Sentencia Penal Nº 352/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 490/2012 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 490 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 13 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALCALA DE HENARES

S E N T E N C I A Nº 352/2013

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID a, dos de septiembre de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a D/Dª. José Ignacio Osset Rambaud, en representación de Silvio , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº2 de Alcalá de Henares (Madrid), habiendo sido partes el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 17/04/2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:>' CONDENO a Silvio como autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del artículo 21-6 del C.P ., de dilaciones indebidas a la pena de SEIS MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN DIA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS IMPAGADAS, condenándole asimismo al pago de las costas procesales. Asimismo se le condena a que abone a Eugenia las pensiones impagadas desde junio de 2004 hasta junio de 2006 que asciende a una cantidad de 9674,93 euros.'

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'En fecha 20-06-04, el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Coslada, en el procedimiento de separación matrimonial 498/03, dicto Sentencia , confirmada por sentencia de la Sección 24 de la Audiencia Provincial de 17-05-05 , por la que Silvio estaba obligado a abonar a su mujer Eugenia , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 400 euros mensuales, cantidad que debía actualizarse anualmente para adaptarla a las variaciones del I.P.C. Entregando durante el citado periodo, desde junio de 2004 hasta junio de 2006, únicamente la cantidad de 643 euros. Ha incumplido la indicada obligación de pago, pese a conocer el contenido de la obligación y teniendo recursos para ello. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación por considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Silvio contra la Sentencia de 17 de abril de 2012 y se invoca como motivo; error en la apreciación de la prueba documental, en varios apartados, así en relación con los documentos que acreditan la existencia de numerosas deudas y salario insuficiente para afrontarlas. Situación de insolvencia que consta acreditado que el acusado se tuvo que enfrentar en el período al que venía obligado a pagar la pensión compensatoria, a numerosísimas deudas que tenía contraídas a nombre de él y de su ex mujer, ascendiendo estas a más de 407.000 €, además de la correspondiente al pago de la pensión compensatoria; deudas a las que no pudo hacer frente, pero si hubiera podido hacer frente a las deudas, mi representado no hubiera perdido su vivienda.

Es más Dª. Eugenia reconoció en el plenario que su ex marido se opuso en todo momento a la pensión compensatoria alegando este su delicada situación económica.

La declaración de la hija de Dª. Eugenia es rotunda en cuanto a cómo su vida cambió después de su separación, en cuanto a cambio de hábitos de ocio, 'no podían ir de vacaciones', e incluso alimentarios 'no podíamos permitirnos lo que solíamos comer antes'. Todo esto concuerda y tiene sentido, teniendo en cuenta que es hija de los dos, con lo que se desprende de la documental aportada de la que se ha hecho mención.

En cuanto a la existencia o no de servicio doméstico, el juez a quo olvida un matiz importante y es que el servicio doméstico que tenía la familia y que constaba como dada de alta en la Seguridad Social se marchó tal y como se acredita en el documento número 50 de nuestro escrito de defensa. Y lo que mi representado declaró es que al ser un hombre soltero que tenía a cargo dos hijos, uno de ellos menor, si quería sacar adelante la familia tenía que trabajar, y para ello debía de contar con alguien que le ayudara unas horas a la semana. Esto en ningún momento significa que, tuviera un servicio doméstico y así fue negado por el acusado.

Error en la apreciación de la prueba documental, oposición desde el inicio de su imposición a la pensión compensatoria.

El recurrente en todo momento se ha opuesto a la pensión compensatoria solicitando su inadmisión y retirada, siempre aludiendo a su situación económica crítica. Se opuso a la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 5 de Coslada de fecha de 20 de junio de 2.004 , se opuso mediante el recurso de la citada sentencia, que fue desestimado por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid secc. 24 de fecha 17 de Mayo de 2.005 . Posteriormente se presentó por el acusado en Junio de 2.006 Demanda de Divorcio en la que se solicitaba la revocación de la pensión compensatoria, recurriendo la Sentencia y dictándose la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid secc. 24 de fecha 14 de mayo de 2.008 en la que se revocaba la obligación de pago. Todas las Sentencias están aportadas en la causa.

Se invoca, error en la apreciación de la prueba documental. Inicio de la obligación de pagar pensión compensatoria en junio de 2004 y finalización en febrero de 2005.

La Acusación Particular y M° Fiscal en sus escrito de acusación solicitaban la condena por delito de abandono de familia y la condena al pago de 16.989,77 € como cuantía exacta adeudada. En el plenario las mencionadas partes entendieron que la cantidad debía ser disminuida teniendo en cuenta la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2.008 en la que se revocaba la pensión compensatoria otorgándole efectos desde la presentación de demandada de divorcio en junio de 2.006. Por eso la reducción a la cantidad de 9.674,93 € ya que se establecía como período de pago obligado teniendo en cuenta la fecha de la revocación de la obligación de junio de 2.004 a junio de 2.006.

Que la Audiencia Provincial de Madrid Secc. 24 revocó la pensión de alimentos puesto que Dª. Eugenia comenzó a trabajar en Adecco, concretamente según la vida laboral documento número 33 de nuestro escrito de defensa, en Febrero de 2.005, con lo que el desequilibrio despareció y se dio un reequilibrio. Y es en esa fecha a la que se tiene que retrotraer los efectos de la revocación por lo que si en Febrero de 2.005 D Eugenia se encontraba trabajando ningún desequilibrio existía como para justificar la obligación de pago, no existiendo dolo, elemento necesario para la existencia de la comisión del delito de abandono de familia.

Se invoca, error en la apreciación de la prueba documental. Error en la valoración del extracto de cuenta NUM000 con saldo positivo, cuenta de la que no es titular el acusado.

Que ese documento foliado a la causa como número 307 viene unido dentro de los documentos número 43,44 y 45 que hacen alusión al momento en que la sociedad Platmar, empresa en la que trabajaba, fue demandada por acción de desahucio por impago de rentas desahuciada del local que tenía arrendado sito en la Calle Rafael Sánchez Ferlosio de Coslada por impago de las rentas que habían de hacerse efectivas mes a mes mediante ingreso en la cuenta NUM000 titularidad de los arrendadores propietarios que nada tiene que ver con el acusado. Para facilitar la labor del Juzgador se adjunta Como Documentos número 1 copia de la demanda de desahucio presentada contra Platmar.

Solicita la libre absolución y de forma subsidiaria se estime que la cantidad adeudada sea la que resulte del periodo entre junio de 2004 y febrero de 2005.

SEGUNDO.-Por la representación de Dª. Eugenia se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia en base a que no existe error en la valoración de la prueba. No existía situación de insolvencia del condenado.

Resulta sorprendente que el recurrente asegura todos los ingresos del condenado iban destinados a atender deudas pendientes y a mantener a su familia, cuando ya en su día el Juzgado de familia que fue quien acordó que la guardia y custodia de los menores a favor del padre, asimismo tuvo en cuenta sus ingresos para establecer una pensión compensatoria económica a favor de la madre. Desde luego, que en nada varía que el condenado tuviera que cuidar de sus hijos, para haber hecho frente al abono de la pensión compensatoria.

Lo que llama poderosamente la atención a esta parte es el hecho de en nada se menciona que el condenado ha sido siempre Empresario, que tenía varios negocios dedicados a la venta de materiales preciosos y que incluso esta parte tuvo que recurrir a un detective para demostrar en vía civil que los ingresos declarados por el ahora condenado en nada se correspondían con los ingresos que realmente percibía y percibe.

Pero lo más increíble es que el recurrente sea capaz de manifestar que las presuntas deudas - las cuales no ha acreditado-, hayan sido contraídas tanto por el ahora recurrente como por mi mandante, lo que demuestra una vez más que la contraparte falta a la verdad, dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa. ¿Por qué razón la contraparte no ha aportado extractos de todas las cuentas corrientes de las cuales es titular, con el saldo de las mismas?.

En cuanto al presunto embargo preventivo de la que fuera la vivienda familiar, llama poderosamente la atención a esta parte que el condenado alegue este motivo cuando dicho embargo, NO se ha producido ni en el año 2005 ni en el año 2006, que es cuando tenía que hacer frente a la obligación de abonar la pensión compensatoria que un día fijó un Juez de familia atendiendo a la situación económica de ambas partes. Tampoco incluye en su escrito de recurso la contraparte que lo cierto y verdad es que el ahora recurrente y mi representada llevan pleiteando más de 10 años, ya que el ahora recurrente es muy dado a recurrir absolutamente todo (siempre con abogado particular a pesar de alegar no tener ingresos), y no explica por qué razón si efectivamente su situación económica cambió, no presentó una demanda solicitando la modificación de medidas definitivas ante el Juzgado de Familia.

El ahora recurrente hace una valoración subjetiva, interpretando la documentación que él mismo aportó en su escrito de defensa y que le ha perjudicado enormemente, como es el caso del préstamo de 30.000 € que se le concedió por una Entidad Bancaria, o el documento 50 de su escrito de defensa en el que consta que tiene una empleada del hogar. Una persona que está en una situación de insolvencia, no tienen contratada a una persona permanentemente que le hace la casa y le cuida los hijos, toda vez que no se lo puede permitir y tira de familiares.

En segundo lugar, la contraparte niega que esta parte ha confundido a su Señoría a la hora de interpretar un extracto bancario del condenado que precisamente, fue aportado por su representación procesal en el escrito de defensa. Increíble.

Pero lo más increíble es que el ahora recurrente aporte nuevas pruebas que no aportó en su momento procesal oportuno, ni las hizo valer como cuestión previa en el acto del Juicio Oral, de una presunta demanda de desahucio que ni si quiera tiene el sello de registro de entrada en el Juzgado, presuntamente de marzo de 2006, y no aporta el Auto de admisión a trámite de dicha demanda donde constan quiénes son las partes. Es más la presunta demanda, lleva fecha de 9 de marzo de 2006, y el escrito de 14 de marzo de 2006 que también presenta se solicita el desglose de Auto de 9 de marzo. Es materialmente imposible que una demanda presentada el 9 de marzo sea admitida a trámite a través de Auto de la misma fecha. Pero no aporta el Auto. Curiosamente, la contraparte aporta un contrato de arrendamiento de local de negocio de la sociedad PLATMAR DISEÑOS, S.L., de la cual manifestó en acto del juicio oral que era mero empleado. ¿ Qué pretende entonces el recurrente aportando prueba extemporánea y que nada tiene que ver con los autos aquí enjuiciados?

Solicita la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación e invoca que el recurrente en sus cuatros motivos de oposición alega error en la apreciación de la prueba, concretamente de la documental que consta en actuaciones, en relación con los fundamentos de derecho de la sentencia condenatoria. En este sentido reiterar que es el juez 'a quo' el que realiza una valoración concreta de la prueba documental, de conformidad al principio de inmediación, no concurriendo ninguno de los argumentos del recurrente, extremos que han sido perfectamente motivados en la sentencia recurrida.

Solicita la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Se invoca por el recurrente como motivo, error en la apreciación de la prueba documental, sosteniéndolo en cuatro apartados, no obstante en alguno de ellos hace referencia a los testimonios de la ex esposa, así como de la hija común de ambos y al respecto se debe señalar que es pacifica la Jurisprudencia en este sentido de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

- inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

- que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

En el presente supuesto y teniendo en cuenta, las actuaciones, así como el acto del juicio oral, no se constata el pretendido error, ya que por la Magistrada a quo se lleva a cabo en la fundamentación de la sentencia, una valoración de la prueba practicada que resulta acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia; y así se examinan los elementos del tipo del art. 227 del Código Penal llegando a la conclusión de que concurren.

Se debe de tener en cuenta que conforme a la reiterada jurisprudencia existente el delito tipificado y sancionado en el artículo 227.1 del Código Penal se configura como una infracción de omisión por incumplimiento de deberes de contenido económico-patrimonial que pretende cubrir los deberes asistenciales de carácter económico material, de forma que transcurrido el período de impago señalado aparece la antijurídica del hecho, exigiendo la concurrencia de unos elementos esenciales para su consumación, esto es, la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, la conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto y la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal con la concurrencia en este caso de omisión dolosa- artículo 12 del Código Penal del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

La omisión, para ser típicamente relevante, requiere, además que el obligado posea la capacidad económica para hacer frente a aquella, y pudiendo, deje dolosamente de hacerlo.

Al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de Febrero de 2001 vino a señalar que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Aplicando dicha Jurisprudencia al presente supuesto, consta acreditado que ha incumplido el pago de la pensión compensatoria, teniendo recursos para ello.

La sentencia hace referencia a las deudas y embargos que el acusado ha señalado y apuntado como prueba documental con su escrito de defensa, pero no es menos cierto que en el periodo en que se contrae la obligación de satisfacer la pensión; el acusado tenía capacidad económica para hacer frente a la misma, o al menos en parte; y pese a su oposición a tal pago tanto en la sentencia de separación, como de divorcio, debió en todo caso haber solicitado el procedimiento de modificación de medidas; y no lo hizo. La sentencia recurrida condena al abono de la pensión de junio de 2004 a junio de 2006 y consta que concertó un préstamo con la Caja de Ahorros de Castilla por 30.000€ -folio 306- Tomo 8. Que obtuvo rentas por trabajo -folios 415 y 416- Tomo I, en que se recoge el informe de la vida laboral. Que ha realizado diversos trabajos. Que ha contado con servicio doméstico, que el propio acusado reconoce y que lo consideraba imprescindible al tener consigo a los hijos pequeños.

El hecho de que los negocios entraran en crisis, no obsta para que desde el momento de la separación, fecha en la que se determinan las cantidades a pagar en función de lo que las partes refieren, no haya abonado cantidad alguna a excepción de 600 € a su ex esposa lo cual resulta concluyente de que hubo una falta de voluntad de pago concurriendo por ello todos los requisitos del artículo por el que se le condena.

En relación con el error referido al saldo existente en el documento que obra al folio 307, y que en el escrito de recurso, para el intento de subsanación del error se acompaña un documento nuevo, el mismo no se puede admitir; ya que debió de hacerlo como cuestión previa en el acto del juicio oral siendo imposible su admisión en este segunda instancia, de conformidad con el art. 790.3 de la LECrim .

Dicho documento obrante al folio 370 fue aportado por la Defensa, hoy recurrente, y a ella le correspondía haber aclarado expresamente el por qué lo aportaba y con qué fin.

No es posible acoger la solicitud del que se establezca como periodo de pensión compensatoria de Junio de 2004 a febrero de 2005; ya que es la fecha a la que se retrotrae la sentencia de la Audiencia Provincial Secc. 24, la que se debe tener presente, ya que fue la que estimó tal pretensión.

La sentencia recurrida tiene en cuenta una serie de elementos probatorios que resultan concluyentes de la falta de voluntad de pago por lo que procede la confirmación de la sentencia.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Silvio contra Sentencia dictada con fecha 17/04/2012 en el procedimiento ABREVIADO nº 13 /2009 por el JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALCALA DE HENARES, debemos CONFIRMARdicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.