Sentencia Penal Nº 352/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 324/2012 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 324/2012

(Dimanante del Juicio Oral nº 32/2007 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid )

SENTENCIA Nº 352/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

En nombre del Rey

En Madrid, a 5 de junio de 2013.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 324/2012 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DON Fidel contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en el Juicio Oral nº 32/2007 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: 'Los días 18 y 20 de abril de 2005 el acusado Fidel de 36 años de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1969, con DNI NUM001 , cuya hoja histórico penal no ha sido aportada, animado de la intención de perjudicar a Ovidio y Aurora , a quienes conocía de antes al haber sido cliente de ésta última, abogada que le había defendido en algunos procedimientos, desde las direcciones IP NUM002 y telefónica NUM003 instalada en la calle Joaquín Turina nº 19 B Bajo 4 Local 2 de Madrid, y accedió a la web de cada uno, dejando como contacto la cuenta de correo electrónico notengo@notengo.es.

La primera de las órdenes de transferencia la realizó el acusado contra la cuenta abierta en el BSCH nº NUM004 que había sido titular Aurora y Ovidio , quienes la habían cancelado en octubre de 2004 por lo que no tuvo eficacia; el segundo donativo ordenando, como se ha dicho el 20 de abril de 2005 por importe de 900 euros, lo fue contra la cuenta de Cajamadrid nº NUM005 titularidad de Ovidio y Aurora a quienes UNICEF, descubierto el fraude, les devolvió el dinero'.

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' Condeno al acusado Fidel como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de ESTAFA del artículo 248.2 del Código Penal imponiéndole la pena de UN AÑO DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas procesales.

Además, en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a UNICEF en la cantidad de 900 euros (novecientos euros) por los perjuicios ocasionados'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López, en representación de don Fidel ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.-En fecha 11 de julio de 2012 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el correspondiente rollo de apelación, devolviéndose las actuaciones al Juzgado de lo Penal para la subsanación de defectos en la tramitación del recurso, y recibido nuevamente el recurso en este Tribunal el día 19 de septiembre, se señaló día para la deliberación del recurso, fijándose la audiencia del día 4 de junio de 2013.

CUARTO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega como primer motivo en el recurso que en la sentencia recurrida debería haberse apreciado la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, expresándose en el recurso las circunstancias por las que, en el parecer de la parte recurrente, dicha atenuante concurriría en el caso que nos ocupa.

Se trata de una cuestión nueva en la segunda instancia, pues no fue alegada en la primera instancia, de forma que con tal actuar procesal se impidió que la Magistrada-juez de la primera instancia hubiere resuelto dicha cuestión tras el necesario debate y la prueba correspondiente, respetando los principios de contradicción y congruencia; sin que quepa plantear en el recurso cuestiones no planteadas ni debatidas por las partes en la anterior instancia, pues en tal caso, el tribunal, al resolver el recurso contra la sentencia dictada en la anterior instancia, resolviendo por primera vez tales cuestiones nuevas, actuaría como juez de la primera instancia, sin posibilidad de recurso contra su resolución; debiéndose admitir únicamente dos excepciones al criterio que se acaba de exponer: una, que la cuestión nueva se refiera a infracciones constitucionales que puedan ocasionar indefensión material, y otra, que se trate de infracciones de precepto penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo, como, por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante, y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el recurso porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia recurrida (cfr. sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2003 , 27 de enero de 2003 , 23 de mayo de 2002 , 26 de abril de 2002 y 10 de octubre de 2001 ). Y no resultando del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida datos que justifiquen la apreciación de la atenuante, la misma no puede ser en ningún caso apreciada en esta sentencia de apelación, pues si bien los hechos delictivos se cometieron en al año 2005, habiendo transcurrido varios años hasta el dictado de la sentencia en la primera instancia, no se recogen en dicho apartado de hechos probados las circunstancias a través de las que ha discurrido la tramitación de la causa, por lo que no se puede apreciar si el tiempo transcurrido está justificado por la propia tramitación procesal o por causas imputables al propio acusado, o, por el contrario, se trata de una dilación extraordinaria e indebida que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso que en la sentencia recurrida se ha incurrido en error en la valoración de las pruebas; y ello por cuanto, según la parte recurrente, las pruebas practicadas no han acreditado que el acusado cometiera los hechos por los que viene condenado en la sentencia recurrida. No justificándose dicho motivo de recurso por las razones que se expresan seguidamente.

No aparece practicada en la causa prueba directa de que el acusado, ahora apelante, fuera el autor de los hechos por los que viene condenado en la sentencia recurrida. Ahora bien, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que no es necesario se haga la cita de resoluciones concretas, los hechos a enjuiciar en la causa pueden acreditarse por prueba directa, que es aquel tipo de prueba en la que el medio de prueba acredita directa e inmediatamente el hecho a enjuiciar, y también pueden acreditarse los hechos a enjuiciar mediante prueba indiciaria o indirecta, que es aquel tipo de prueba en que los medios de prueba practicados no acreditan de forma inmediata y directa el hecho a enjuiciar, sino que acreditan directa e inmediatamente otros hechos distintos al hecho enjuiciar, pero existiendo entre los hechos directa e inmediatamente probados por los medios de prueba y el hecho a enjuiciar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, o dicho de otra forma, cuando de los hechos directa e inmediatamente probados debe inferirse racionalmente el hecho a enjuiciar según las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

En la presente causa, el acusado reconoció en el juicio oral conocer a Aurora . El testimonio en el juicio oral de ésta constituyó prueba directa de que el acusado y ella se conocían con anterioridad y de que el acusado le había hecho anteriormente abono de minutas devengadas en su actividad como abogada, llevando el acusado a cabo el abono de tales minutas mediante ingresos en las cuentas bancarias en las que se cargaron los abonos a UNICEF, por lo que el acusado conocía la existencia de tales cuentas y sus números identificativos. Y el testimonio en juicio oral del Policía Nacional NUM006 constituyó prueba directa de que las conexiones por internet con la página de UNICEF para hacer a esta entidad el abono de las cantidades contra la cuenta de Aurora se hicieron desde una línea telefónica instalada en un local que era propiedad del acusado; testimonio que resulta coherente con lo que se había informado al Juzgado de Instrucción por la Policía Nacional en informe obrante a los folios 40 y siguientes de las diligencias previas y en el oficio remitido a dicho Juzgado por TELEFÓNICA, obrante en las diligencias previas al folio 55.

Conforme a tales pruebas, aparecen practicadas pruebas directas de que las conexiones vía Internet se hicieron las dos desde un local propiedad del acusado, de que el acusado conocía con anterioridad a Aurora así como conocía también las dos cuentas bancarias de las que ésta era titular y el número de dichas cuentas. De tales hechos, directamente acreditados, es lógico y conforme a la experiencia inferir que el acusado fue el autor de las conexiones pues el hecho de que las mismas se hicieran desde un local de su propiedad, que es un importante indicio de que fuera el autor de tales conexiones, viene corroborado contundentemente por el hecho de ser conocedor de datos que no son públicos y que por ello son de difícil obtención por parte de terceras personas, como son la identidad de los titulares de las cuentas y los números identificativos de éstas. Por lo que no se apreciar error alguno en la sentencia recurrida al tener como probado que el acusado fue el autor de los hechos enjuiciados.

Debe señalarse que aparece unido a la causa, al folio 226 del procedimiento abreviado, un escrito en el que aparece que el gerente de la empresa SPRINTER MENSAJEROS, S.L. viene a manifestar que el acusado es trabajador de dicha empresa, siendo su horario desde las 14.00 horas hasta las 22.00 horas, habiendo realizado su jornada laboral normalmente, no ausentándose del trabajo, los días 18 y 20 de abril de 2005; hechos que, de ser ciertos, podrían suponer la imposibilidad de que el acusado hubiera cometido los hechos por los que viene condenado en la sentencia recurrida. Ahora bien, a dicho escrito no puede dársele valor probatorio alguno por cuanto que los hechos a los que se refiere deberían haberse introducido en el acto del juicio oral de la forma que le es propia, es decir, declarando como testigo el supuesto firmante del escrito, sometiéndose a las preguntas por las partes procesales, con arreglo a los principios de inmediación y contradicción, tomándose previamente al firmante del escrito juramento o promesa de decir la verdad, con el correspondiente apercibimiento de incurrir en delito de falso testimonio en otro caso, lo que no se ha hecho en la presente causa. Debe señalarse que en el acta escrita del juicio oral se hace constar que la defensa del acusado propuso en tal momento una prueba testifical, pero no se identifica al testigo propuesto, pero aun en el caso de que el indicado testigo fuera el firmante del escrito antes expresado, la Magistrada Juez de lo Penal no admitió la prueba testifical, no formulándose protesta por la defensa del acusado, lo que supone que procesalmente se entienda que la defensa del acusado se conformó con que la prueba testifical no se practicara, con el resultado de que lo que pudiera decir el testigo no haya entrado a formar parte del bagaje probatorio de la presente causa.

TERCERO.-En tercer y último lugar, se alega en el recurso que en la sentencia recurrida se ha incurrido en la infracción del art. 248 del Código Penal al ser atípicos los hechos objeto de acusación.

En la sentencia recurrida se viene a condenar al ahora apelante por la comisión de un delito de estafa informática, actualmente tipificado en el art. 248.2.a) del Código Penal , que estaba tipificado en el art. 248.2 del citado Código en la redacción vigente a la fecha de comisión del delito. Por lo que las alegaciones que se hacen en el recurso para descartar que los hechos probados puedan ser subsumidos en el art. 248.1 del Código Penal carecen de relevancia para su pretensión de revocación de la sentencia recurrida por atipicidad penal de los hechos.

Centrando la cuestión en la calificación de los hechos probados como delito de estafa informática, para la resolución del motivo debe tenerse en cuenta la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en la sentencia de 17 de diciembre de 2008 , en relación con el delito de estafa informática.

En la sentencia indicada se expresa lo siguiente:

' Llegados a este punto habría de determinarse si estas operaciones pueden ser comprendidas en la actual estafa informática del art. 248.2 CP ., tal como se ha pretendido solucionar en otros derechos nacionales (así el derecho alemán con la entrada en vigor el 1.8.96, del parágrafo 263 y del STGB al disponer 'el que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa...').

Pues bien como se dice en la STS. 1175/2001 de 20.11 , la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

En este extremo de la cuestión de cuáles son los artificios semejantes las SSTS. 369/2007 de 9.5 y 1476/2004 de 21.2 , precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, la acusada carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio de la Empresa.

El tipo penal del art. 248.2 CP . 'tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP . pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, 'sin error....'.

Asimismo no resulta ocioso recordar La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre 'la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo', de fecha 28 de Mayo de 2001', dispone en su art. 3 º que 'Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.'

Pues bien, los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida suponen que el acusado introdujo en el sistema informático datos falsos, como es hacer constar como donantes a UNICEF los datos identificativos de las personas titulares de unas cuentas bancarias que no le habían autorizado para realizar tales donaciones, y al hacer coincidir la identificación de los titulares de la cuentas bancarias con los datos identificativos de tales cuentas, consiguió que el sistema informático llevara a cabo las transferencias de dinero a favor de la donataria, al menos en una de las indicadas operaciones. Conducta que a la vista de la Jurisprudencia antes señalada, constituye la manipulación informática o artificio semejante que constituye la modalidad comisiva típica del delito de estafa informática por el que el acusado apelante viene condenado en la sentencia recurrida. Por lo que el motivo de recurso que ahora se trata debe ser igualmente desestimado.

CAURTO.-Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López, en representación de don Fidel , contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en los autos de Juicio Oral nº 32/2007, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.