Sentencia Penal Nº 352/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 22/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-14/016192

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2014/0016192

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 22/2015

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3741/2014

Contra / Noren aurka: Celso y Gabino

Procurador/a / Prokuradorea: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO y JULIAN SANCHEZ ALAMILLO

Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE LOZANO FERNANDEZ y JUAN JOSE LOZANO FERNANDEZ

MINISTERIO FISCAL - en calidad de FISCAL

La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. Jesús Alfonso Poncela García, Presidente, Doña Elena Cabero Montero y Don Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 2 de diciembre de dos mil quince la siguiente,

SENTENCIA Nº 352/2015

En el Juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala Penal Abreviado número 22/2015, del Procedimiento Abreviado nº 3741/14 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de tráfico de drogas que causan con grave daño a la salud contra Celso , con NIE NUM001 , nacido el NUM002 de 1995 en Marruecos, de nacionalidad marroquí cuya situación administrativa en España no consta y actualmente en libertad por esta causa, hijo de Primitivo y Gregoria , sin antecedentes penales, defendido por el Letrado D. Juan José Lozano Fernández y representado por el Procurador D. Julian Sánchez Alamillo y contra Gabino , con NIE NUM003 , nacido el NUM004 de 1987 en Tánger (Marruecos), de nacionalidad marroquí cuya situación administrativa en España no consta y actualmente en libertad por esta causa, hijo de Jesús Carlos y Susana , sin antecedentes penales, defendido por el Letrado D. Juan José Lozano Fernández y representado por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo, con la intervención del Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Raúl Aztiria Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de diciembre de 2015 ha tenido lugar en la Sala de audiencias de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial el juicio oral y público de la causa antes descrita, con asistencia de los acusados y del Ministerio Fiscal .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de Tráfico de Drogas que causan Grave Daño a la Salud, del Artículo 368 del Código Penal en relación con el art. 369.3 CP .

Son responsables en concepto de Autores del Art. 28 del Código Penal los acusados.

Sin que concurra en los acusados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada acusado por la comisión del delito precitado la pena de seis años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 355,36 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago.

Comiso de las sustancias incautadas y dinero intervenido.

Procede también imponer a los acusados las costas.

TERCERO.-La defensa de los acusados Celso y Gabino su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal previo al inicio de la vista oral modificó su escrito de calificación en lo relativo al relato fáctico, solicitud de penas para los acusados enjuiciados, así como, circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, quedando redactado como sigue en lo que interesa:

Los acusados cometieron los hechos como consecuencia de su dependencia al consumo de drogas tóxicas.

Se califican los hechos como un delito de TRÁFICO DE DROGAS, referido a sustancias que causan un grave daño a la salud, del artículo 368 CP , párrafo primero, en relación con los artículos 369.3 CP y, en base a la cantidad de droga intervenida, art. 368 párrafo segundo del Código Penal .

Del anterior delito son responsables en concepto de autor los acusados, conforme al artículo 28 del Código Penal .

Concurre en los acusados atenuante analógica de drogadicción, arts. 21.7 y 20.2 CP .

Procede imponer a cada acusado la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 88,84 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 7 días de privación de libertadpor aplicación del artículo 53 del Código Penal y comiso de la droga y dinero incautado.

Los acusados abonarán las costas según el art 123 CP .

Elevando el resto de conclusiones a definitivas.

QUINTO.-El letrado de las defensas, así como los propios acusados, mostraron su conformidad con los hechos, la calificación jurídica de los mismos y con las penas interesadas por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.-La Sala acuerda dictar sentencia en los términos estrictos de la conformidad, manifestando las partes su voluntad de no recurrir el fallo, siendo el mismo declarado firme.

SÉPTIMO.-En el acto del juicio oral la defensa de los acusados solicitó la suspensión de la pena de privación de libertad.

OCTAVO.-El Ministerio Fiscal se mostró favorable a la suspensión, que fue concedida por la Sala en los términos que luego se dirán. Pasan los autos al ponente a fin de dictar sentencia.

Por CONFORMIDAD de las partes se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Celso , con NIE NUM001 , mayor de edad, nacido el NUM002 /1995 en Marruecos y sin antecedentes penales y Gabino , con NIE NUM003 , mayor de edad, nacido NUM004 /1987 en Tanger y sin antecedentes penales, quienes de común acuerdo, sobre las 19:45 horas del día 14 de agosto de 2014, en el Bar Blue II, local donde trabajaban como camareros, sito en la calle Cofradía de Arriaga de Vitoria-Gasteiz, vendieron a Florian un sustancia que oportunamente analizada resultó ser 12,18 gramos de cannabis con una pureza de 13,3 % a cambio de 40 euros.

Minutos más tarde ambos acusados de común acuerdo vendieron a Mariano un envoltorio de una sustancia pulverulenta que oportunamente analizada resultó ser 0,276 gramos de cocaína con una riqueza del 73,8% .

Los Agentes de la Policía Local actuantes en dicha ocasión, accedieron al local, tras interceptar a los dos compradores anteriormente referidos y localizaron en el interior de la cocina, varios envoltorios de plástico, y dentro de una taza 0,257 gramos de una sustancia que oportunamente analizada resultó ser cocaína con una riqueza de 62,1%, la cual estaba destinada a ser transmitida a terceros.

Además Gabino tenía en su bolsillo 800 euros en metálico procedentes del tráfico de drogas.

SEGUNDO.- Tales sustancias ilícitas alcanzarían en el mercado clandestinas un valor de 88,84 euros.

TERCERO.- Los acusados cometieron los hechos como consecuencia de su dependencia al consumo de drogas tóxicas.

Fundamentos

PRIMERO.- Instituto de la conformidad.

Como refiere la AP de Guadalajara, sentencia de 23 de marzo de 2011 , la conformidad, por definición, supone que el acusado reconoce los hechos y acepta la pena para ellos pedida por la acusación renunciando a la celebración de juicio y a la posibilidad de defenderse.

Para que surta efectos, como dicen las SSTS de 17-11-2000 y 1-3-1988 , ha de ser: 1- absoluta, es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de cosa alguna; 2.- personalísima, esto es, dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, intermediario o representante; 3 - voluntaria, es decir, consciente y libre; 4- formal, pues debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, las cuales son de estricta observancia y son insubsanables; 5- vinculante, tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada e incluso para las Audiencias -o Juzgados sentenciadores, añadimos-; y finalmente, 6- de doble garantía pues se exige inexcusablemente anuencia de la defensa y subsiguiente ratificación del procesado o procesados (en la hipótesis del artículo 655 LECr ) o confesión del acusado o acusados y aceptación tanto de la pena como de la responsabilidad civil, más la consecutiva manifestación del defensor o defensores de no considerar necesaria la continuación del juicio ( artículos 688 y ss. LECr ).

Todos estos requisitos son exigibles cualquiera que sea el procedimiento en que el acusado preste su conformidad , respondiendo la regulación que de la misma se hace en distintos preceptos de la ley adjetiva a los diferentes momentos en que será viable y las distintas consecuencias que determinará según sea aquél en el que se preste.

En el procedimiento ordinario, la conformidad se halla prevista y regulada en el artículo 655 LECr , cuando la misma se presta al evacuar el traslado del escrito de conclusiones provisionales, determinando que -cumplidas todas las exigencias legales- sin más trámites -y por tanto impidiendo así el señalamiento, la iniciación y celebración del juicio, el Tribunal dicte sentencia de conformidad.

Asimismo, en el indicado procedimiento, el artículo 688 LECr prevé la prestación de la conformidad al inicio de las sesiones del juicio oral, en cuyo caso, se dictará sin celebración del juicio la sentencia de conformidad -cumplidas también las exigencias legales-.

En el procedimiento abreviado, según señala la STS 2-1-2001 , se contemplan tres momentos para la prestación de la conformidad : uno, en el escrito de defensa, a que se refiere el artículo 791.3 de la LECr -hoy, se prevé esta posibilidad antes de la formalización del escrito de defensa en el artículo 779.1.5 , y en el escrito de defensa en el artículo 784 .3 .1° LECr -; otro, formalizado conjuntamente con el escrito de acusación, mencionado en la misma norma -hoy previsto en el artículo 784 .3 .2° -; y un tercer caso, regulado en el artículo 793. 3 de la LECr -hoy, artículo 787 LECr -, cuando antes del comienzo de las sesiones del juicio oral, la acusación (acusaciones) y la defensa, con el consentimiento del acusado pidan el Juez o Tribunal que dicte sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena más grave.

Finalmente, en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, se prevé la posibilidad de prestar la conformidad ante el Juez de guardia, una vez decretada la continuación de dicho procedimiento y la apertura del juicio oral, después de la presentación del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal (artículos 800.2 y 801), el cual produce el efecto de evitar la tramitación del proceso y que quien dicte la sentencia de conformidad sea el Juez de guardia y no el Juez de lo Penal. También se debe entender prevista la posibilidad de prestar la conformidad al comienzo de las sesiones del juicio, dada la remisión del artículo 802 LECr a los artículos 786 a 788 LECr sobre la forma en que ha de desarrollarse el juicio.

SEGUNDO.- Caso objeto de autos.

Descendiendo al caso concreto, la conformidad alcanzada tiene lugar en el escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber:

a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación;

b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio;

c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por el acusado y su defensa técnica.

Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787 de la LECrim .

Siendo los términos de la conformidad alcanzada conformes a derecho, en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pena solicitada, y habiendo comprobado el Tribunal que la conformidad de los acusados ha sido prestada de forma voluntaria y previa comprensión completa de su alcance, procede dictar sentencia condenatoria de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la defensa de aquéllos a tenor de lo establecido en el precitado artículo.

TERCERO.- Responsabilidad civil.

No procede hacer pronunciamiento alguno en el ámbito de la responsabilidad civil.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como, el comiso de dinero incautado con la consiguiente adjudicación al Estado mediante transferencia a favor del Tesoro Público.

QUINTO.- Suspensión de la ejecución de la pena de prisión

Solicitada la suspensión de laejecuciónde lapenade prisión, se ha decidido aplicar (y con carácter principal como propuso la defensa de los acusados) el art. 80 y ss del CP vigente, tras la reforma operada por la LO 1/2015 , por considerarla más beneficiosa para los acusados.

Atendiendo a lo dispuesto en el art. 80 CP , ' los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso laejecuciónde laspenasprivativas de libertadnosuperiores a dos años, cuando searazonable esperarque laejecuciónde lapena noseanecesariaparaevitarlacomisión futurapor elpenadodenuevos delitos. Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias deldelitocometido, las circunstancias personales delpenado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepaesperarde la propia suspensión de laejecucióny del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

2. Serán condicionesnecesariaspara dejar en suspenso laejecuciónde lapenalas siguientes:

1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efectonose tendrán en cuenta las anteriores condenas pordelitosimprudentes o pordelitosleves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes adelitosque, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad decomisióndedelitos futuros.

2.ª Que lapenao la suma de las impuestasnosea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando elpenadoasuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y searazonable esperarque el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social deldelito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar el cumplimiento.'

Aplicando lo expuesto al caso de autos, nótese que habiéndose recabado la hoja histórico penal de lospenados, no lesconsta antecedentes penales computables, así como, lapenaimpuesta a los mismosnoes superior a dos años de privación de libertad sin olvidar la inexistencia de responsabilidad civil.

Por su parte, no se reputa necesaria la ejecución de la pena para evitar la comisión por los penados de nuevos delitos.

Por lo demás, valorándose las circunstancias del delito cometido, las personales de los penados, su conducta posterior al hecho, reconociendo los hechos que se les atribuían y la responsabilidad penal que de ellos se derivó, estamos en el caso de concederles el beneficio de la suspensión de la condena, contando con el beneplácito del Ministerio Fiscal, por plazo de TRES AÑOS, a lo que nada ha objetado la defensa de los acusados, con la condición de que éstos no vuelvan a delinquir en dicho periodo a contar desde esta resolución, bajo la advertencia que será revocada y se ordenará la ejecución de la pena si cometen nuevo delito durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

SEXTO.- Costas procesales.

Conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal , 239 y 240 de la L.E.Cr , las costas procesales deben ser impuestas a los condenados.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que, DE CONFORMIDAD CON LAS PARTES, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa cada uno de los acusados, Don. Celso y Gabino , como autores criminalmente responsables de un delito contra la Salud Pública en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena aceptada de DOS AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 88,84 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 7 días en caso de impago y pago de costas.

Se decreta el COMISOde la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso al declararse su firmeza en el acto del juicio oral. Procédase a su ejecución en sus propios términos.

Se SUSPENDEdurante TRES AÑOSla ejecución de la pena de DOS años de prisión impuesta a Don. Celso y Gabino , con la condición de que no vuelvan a delinquir en dicho periodo a contar desde esta resolución, bajo la advertencia que será revocada y se ordenará su ejecución si cometen un delito durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.