Sentencia Penal Nº 352/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 27/2016 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00352/2017
-
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: AF
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2015 0012166
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2016
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Esteban
Procurador/a: D/Dª SOLEDAD PEREZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª FERNANDO RAMON ROIBAS FERNANDEZ
SENTENCIA Nº
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ILMOS SRES.
Presidente:
JOSÉ CARLOS MONTERO GAMARRA
Magistrados
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO-PONTEVEDRA, a uno de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 0000027 /2016, procedente de DPA 1800/2015, del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 de VIGO,

y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS QUE
CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Esteban (DNI NUM000 ), representado por la Procuradora
SOLEDAD PEREZ GONZALEZ y defendido por el Abogado FERNANDO RAMON ROIBAS FERNANDEZ.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. JOSÉ CARLOS
MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto de juicio finalizada la práctica de la prueba elevó a definitivas sus conclusiones en las que tenía interesada la condena del acusado Esteban en concepto de autor, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del CP , a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y MULTA DE NOVECIENTOS OCHENTA euros (980 €), con aplicación de UN DÍA de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, por cada 50 euros o fracción insatisfechos; y al pago de las COSTAS( art. 123 CP ); debiendo darse a la sustancia intervenida, teléfono móvil y dinero incautado al acusado el destino pertinente ( art. 374 y 127 CP ); Y asimismo procederse al comiso y destrucción de la navaja y envoltorios plásticos.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, el mentado Esteban , también elevó a definitivas sus conclusiones en las que mostraba su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal; solicitando subsidiariamente se aprecie en su defendido la concurrencia de la eximente del art. 20.2º; asimismo subsidiariamente, la eximente incompleta del art. 21.1ªdel CP en relación con el art. 20 del mismo cuerpo legal .

HECHOS PROBADOS Sobre las 13.25 horas del día 27 de marzo de 2015, Esteban , vendió en la calle Estrada de la ciudad de Vigo, a Roman 11 bolsitas conteniendo, en dosis individuales, un total de 2#577 gramos de heroína, con una pureza del 39#01 %, por una cantidad no determinada de dinero. El valor de dicha sustancia vendida por dosis alcanzaría los 490 euros.

A Esteban se le ocupó en el momento de su detención 30 euros en efectivo, procedente del tráfico ilegal de estupefacientes, un teléfono y una navaja que usaba a tal fin.

Esteban , al tiempo de los hechos, era consumidor habitual de heroína desde años atrás, llevando a cabo el acto de venta, al menos en parte, aunque como principal motivo, para financiar su adicción.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados resultan de las siguientes pruebas: - Las declaraciones en el acto del plenario del acusado Esteban .

- -Las declaraciones, también en el acto del plenario, como testigos, de los Policías Nacionales NUM001 , NUM002 y NUM003 ; y NUM004 (que interviene en la detención de Esteban el 16.04.2015) - Asimismo, la declaración en el mismo acto, como testigo, de Roman .

- -Pericial de Delia , Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas en la Dependencia de Sanidad en Vigo.

- Pericial: Agente del CNP con carnet profesional NUM001 , quien se ha ratificado en Juicio Oral, en el Informe Tasación Drogas D. Previas: 1800/2015, al folio 141.

- Documental diversa propuesta por el Ministerio Fiscal, en particular la que sigue: -folio 2, del atestado-Diligencias núm. NUM005 , en que consta la intervención de 11 bolsitas de 0.3 g. cada una que portaba Roman .

-folio 3, del mismo atestado, relación de dinero y efectos intervenidos a Esteban , en el momento de su detención el 16.04.15,(30 euros en efectivo distribuidos en 6 billetes de 5; un teléfono móvil de color negro de la marca Samsung; una navaja multiusos con las cachas de color marrón).

-folio 22 y siguientes del mismo atestado- ANEXO FOTOGRÁFICO-(foto nº1"detalle del genérico intervenido";foto 2"detalle de sustancias estupefacientes intervenidas" a Roman ; foto 3 "detalle del Testigo con resultado al reactivo narcotest positivo a HEROÍNA realizado en los restos de la navaja al detenido" -Acta de denuncia (-folio33-) por infracción en materia de estupefacientes-tenencia de estupefacientes- núm.425490 (3#4 g. heroína), extendida el 27 de marzo de 2015 a las 13#30 horas a Roman .

-Resguardo de Ingreso (folio 21) en cuenta de Depósitos y Consignaciones judiciales por importe de 30 euros -Informe médico forense (folios 48 y siguientes) de fecha 17 de abril de 2015 en relación al reconocimiento de Esteban -Informe (folio 101) médico forense sobre valoración de consumo de drogas de abuso, en relación a las pruebas complementarias; Informe Toxicológico de muestras de pelo de fecha 17.04.2015.

-Informes de ALBORADA - asociación ciudadana de lucha contra la droga de 6 de abril de 2016 y 11 de abril de 2017 (aportada en el acto de juicio oral) -ACTA DE RECEPCION Nº NUM006 (folio 123)con las firmas del PN NUM003 y de Dª Delia .

-Certificado ANALÍTICO Nº NUM006 (folio 125), de fecha 25 de noviembre de 2015, suscrito igualmente por Delia .



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al acusado Esteban , éste manifestó en juicio oral, entre otras cosas, que " Roman lo conoce ahora, lo conoce de vista, de verlo por el Barrio. Lo conoce por Capazorras ".

Preguntado por su declaración en Instrucción (folios 42 y siguientes), dice "que no sabe los apellidos ni nombre completo". Asimismo declaró que "un día -tengo una perra que estaba en celo- paseaba con la perra por Coia, y estaba en los jardines con la perrita y venía esta persona por la C/Marín arriba, y al llegar a su altura le pedí un cigarro-luego-lo encendió- estuvo un buen rato", que " Esteban tenía melena", que "la perrita se me iba y fui a cogerla." y que "luego quedó allí fumando el cigarro"; respondiendo a la defensa, que " Roman le da un cigarro y se va" y que "Estuvo fumando. Esperando por las necesidades de la perra".

Por su parte, Roman , declaró, como testigo en juicio oral, entre otras cosas, que "Vio a Esteban antes del quiosco. Le pidió un cigarro y fuego", que "se metió en los soportales un poco" "Entraron en los edificios de allí porque lo metió allí la perra", que "El inspector vino detrás suya. Llevaba la droga en la mano. En el semáforo cuando llegó la policía la tiró"; contestado, a la defensa, que "El 27 de marzo la llevaba en la mano. 12 bolsitas. Le incautó la policía la droga".

Asimismo, como hemos dicho en el anterior Fundamento, declara como testigo el P.N. NUM001 , manifestando, refiriéndose al acusado Esteban , que "Salió a pasear con el perrito. Eso fue el 23.03.2015", que "lo vio con Roman . Presenció el intercambio; no lo deduce; fue rápido; hablaron un ratito. El otro (es decir, Roman )lo metió en la cazadora", que "se metieron detrás de Alcampo y él lo vio perfectamente desde la acera, a unos metros. Fue rápido el movimiento, hablando, pero fueron a lo que fueron" "vio el pase perfectamente" También declara, el agente policial de referencia, que "En otras ocasiones no se le incautó nada", que "Iba con una compañera", que " Roman lo conoce como consumidor", que "Él se fue hacia Roman , lo siguió, sin perderlo de vista en ningún momento. La calle es diáfana. Es todo recto. Y lo paró en el semáforo. Hizo el cacheo, Y en la zona de la cazadora misma en la que había hecho el movimiento llevaba la sustancia. En el mismo bolsillo y le cogió la mano. La llevaba en la mano". Señala, que "se ratifica en el atestado" que "En el reportaje fotográfico las pone todas sobre la mesa" (se refiere a las bolsitas intervenidas), que "lo que se interviene son las papelas", las cuales, precisa que "sueltas fijo que no" se encontraban, sin poder precisar si las encontró dentro de una bolsita o en un Kinder, añadiendo que lo se interviene"son las papelas no la bolsita". Y refiriéndose a su compañera, que "siguió a Esteban , que se fue a casa".

Esta última, PN NUM002 , también como testigo declara en juicio oral, que "El día 27 de marzo, alrededor de la 1#30, salió de su domicilio en la C/ DIRECCION000 (se refiere a Esteban )llevaba un perrito.

Se dirigió hacia la C/ Estrada y allí contactó con un señor de melena. Con el señor de melena confluyó en la propia calle y se metieron un poco al interior de los portales" "No vio el intercambio. Y salieron en distintas direcciones. Al otro no lo siguió. " que " Se dedicó a no perder de vista al Sr. Esteban , que fue hacia su domicilio", que "su compañero en la misma calle se encontraba en distinta posición, para tener un campo de visión más amplio", que "Estábamos ella y un compañero en la calle en distintas posiciones haciendo el seguimiento", que ella "No incautó droga al comprador"> (Ésta en el plano sitúa la reunión exactamente en el lugar en que lo fija en la foto el Policía NUM001 ).

Por su parte, el PN NUM003 , asimismo en juicio, se ratifica en el acta de recepción Nº NUM006 , en que figura el mismo, con su firma, como la persona que hace entrega en Dependencias de Sanidad de Vigo de la sustancia con presunta identificación HEROINA (11 bolsitas con polvo marrón y peso neto 2#577g.).

Añadiendo el agente de referencia, que "En su oficina tienen caja fuerte, donde queda la droga; quedando custodiadas (las Bolsitas) en la caja"; y que "él es el encargado de recogerlas y llevarlas a Sanidad"; y a la defensa, que "lleva las bolsitas en una caja especializada al efecto" y que "las bolsitas estaban sueltas".

Declara Delia (Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas), ello en concepto de perito, quien se ratifica en el Informe emitido-Certificado Analítico Nº NUM006 - obrante al folio 125, en donde se nos dice que las sustancias intervenidas a Esteban , resultan ser "sustancia: Heroína; Peso neto: 2# 577g; Riqueza: 39#01%; calificación legal: Lista I y IV Cu 1961; Adulterantes: Cafeína ".

También declara, esta vez como perito, el Agente del CNP con carné NUM001 , quien como hemos dicho se ratifica en el Informe tasación de drogas obrante al folio 141.

Dicho Informe (de 16.12.2015) Tasación de drogas se refiere a la MUESTRA nº1, "Correspondiente a 2#577 gramos de sustancia estupefaciente identificada como HEROÍNA con índice de riqueza 39#01 ADULTERANTES CAFEÍNA". Constando en el apartado TASACION lo que sigue: "Certificado: NUM006 .

Muestra nº1: HEROÍNA Venta por dosis: La sustancia intervenida, disminuida su pureza al 19%, que es la media de la venta por dosis a nivel nacional equivaldría a un total de 43#37 dosis, que alcanzarían un valor en el mercado de cuatrocientos noventa euros (490€).



TERCERO.- No hay duda pues, habida cuenta la prueba practicada, a la que nos hemos referido, que en el caso de autos estamos ante la infracción penal objeto de acusación, esto es, un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipo básico, del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal .

Las propias declaraciones tanto del acusado como de la persona- Roman -, a quien se le ocupan 11 bolsitas conteniendo una sustancia identificada como heroína, vienen a reconocer claramente el encuentro entre ambos poco antes de producirse la interceptación de Roman , a la altura del "semáforo", por el Agente del CNP NUM001 , cuando aquél portaba consigo las 11 bolsitas de referencia. Dato que asimismo reconoce con sus declaraciones en juicio oral el propio Roman , que también viene a admitir la presencia e intervención del Inspector, Agente CNP NUM001 , al que nos estamos refiriendo, diciendo que "vino detrás suya" cuando "llevaba la droga en la mano", siendo "en el semáforo" cuando "le incautó la policía la droga", esto es, cuando el mismo Agente le incautó las bolsitas de heroína que llevaba. Droga que había adquirido en las inmediaciones de Alcampo- detrás de Alcampo- en que tuvo lugar la reunión- momentos antes- con Esteban , protagonizando ambos el intercambio, observado "perfectamente" por el Agente señalado.

Los actos de venta quedan evidenciados mediante los delitos testimoniales. Como dicen las SSTT 1366/04, de 29 de noviembre, y 69/05, de 21 de enero 'Estos delitos presentan como rasgo esencial, la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial, y se caracterizan por la presunción de credibilidad en cuanto a su existencia, al ser característica de los mismos la inseparable percepción directa por los Agentes de la Policía Judicial en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, más aun cuando a la presunción de veracidad se una la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión.'

CUARTO.- Como señala la doctrina legal del Tribunal Supremo, el delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, para el caso, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal.

Con otras palabras, los delitos de peligro abstracto han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad en general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. En el caso del art. 368 del C.P .

el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud 'pública' no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de las personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que pueda causar a la población.

Es decir, como así lo expresa el ATS 28/092001, el delito de tráfico de drogas es de riesgo o peligro abstracto y de mera actividad, que no necesita que se produzca ningún resultado concreto para su consumación. Por ello es de aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial al tipo. Tratándose de un delito de resultado cortado, razón por la que solo excepcionalmente se admite la existencia de estados intermedios de la ejecución.

La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordenamiento jurídico internacional representado, sustancialmente, por el Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, sobre estupefacientes, que las define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas anexas al citado Convenio y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, que incorpora a sus Listas anexas las sustancias que deben considerarse psicotrópicas.

Como antes se ha expresado, son estupefacientes las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las Listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, y entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y cocaína, la heroína, la metadona, la morfina, el opio y la codeína; y son psicotrópicas las sustancias incluidas en los anexos al Convenio hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, entre las que se incluyen los barbitúricos, las anfetaminas y los alucinógenos.

Siendo doctrina reiterada, que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación; por ser en si lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012 recoge el concepto de droga tóxica empleado por la Organización mundial de la salud: "por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado para evitar el síndrome de abstinencia).

En la sentencia 10/1996, de 12 de enero , se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinadas por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína.

Refiriéndose a la heroína como una de esas sustancias que causan grave daño a la salud las SSTS de 29 de diciembre de 1997 y 30 de enero de 1998 . Así como las SSTS 1472/98, de 28 de Nov . Y 141/99, de 3 de febrero , al señalar que la heroína 'causa grave daño a la salud, con independencia de que haya sido escasa la cantidad de droga aprehendida'. Y las SSTS 1396/2005, 23 Nov y 288/2009, 13 marzo , entre otras.

Y a la cocaína las SSTS de 24 julio del 2000 y 99/2008 , 6 Febrero; entre otras.

En la Sentencia del Alto Tribunal 134/1999, de 3 de febrero , se declara que lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fundamentales de todo el círculo económico que va ínsito en la comercialización de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial (cultivo o elaboración), de otro la distribución a medio de múltiples maneras como van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada ergo omnees, hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser un acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciada, de estas infracciones que son de consumación anticipada.

Cualquier acto pues de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo a la donación al tercero), es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue ( sentencia de 29 y 3 de mayo de 1991 ).

Con otras palabras, la descripción de la conducta típica de autor en el art. 368 es de tal amplitud que comprende no solo cualquier acto de tráfico, sino también cualquier otro acto que de cualquier modo suponga el favorecimiento, la facilitación o la promoción del consumo ilegal. De modo que la configuración típica de delito de peligro abstracto, dificulta seriamente la posibilidad de construir grados imperfectos de ejecución.

Siendo modalidades del comportamiento prohibido del tipo objetivo, entre otros, los actos principales de tráfico (venta, permuta) y los previos como la tenencia. A la compraventa, se refieren las SSTS 22/02/1998 y 16/02/1989 .

La entrega de droga por dinero 'constituye el paradigma de una operación de venta' ( STS 813/99, de 18 de mayo ) 'Es un hecho paradigmático constitutivo de la tipicidad descrita en el art. 368 la realización de actos de venta, como acto de tráfico mediante precio' ( STS 675/08, de 20 de octubre ). 'La venta ilícita de drogas supone un acto de favorecimiento, en cuanto implica la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida' ( SSTS 884/03, de 13 de junio ; 569/04, de 3 de mayo ; 990/06, de 16 de octubre ).



QUINTO.- Cumple por tanto, a la vista de todo lo expuesto, la condena de Esteban en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipo básico, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, párrafo primero; apreciando en el mismo la atenuante del artículo 21.2º del mismo Código , esto es, "La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior", es decir, a bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, De modo que se configura "por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa de aquella" ( STS 327/2004, de 4/3 ) no exigiendo que se acredite la alteración de facultades psíquicas, bastando la existencia de la grave adicción y que esta se erija en el móvil de la conducta " ( STS 1275/2005, de 8/11 ). "En definitiva, la atenuante de grave adicción, prevista en el art.21.2º CP 95, es funcional, por lo que debe incidir como elemento causal o desencadenante del delito, de manera que el sujeto actúe impulsado por la grave dependencia de sus hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades inmediatas de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien traficando con drogas a pequeña escala, con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir pequeños beneficios que le permitan seguir consumiendo." ( STS 720/2014, de 26 de febrero de 2014 ) Sea como fuere conviene recordar, dice la STS 309/2010, de 31 de enero de 2010 , que esta sala ha dicho en numerosas ocasiones (- STS 537/2008, de 12 de septiembre -)que la atenuación exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la conducta delictiva.

En nuestro caso la adicción de que se habla aparece acreditada no solo por las declaraciones del acusado en el acto del plenario, manifestando que "no traficaba", "Soy consumidor de heroína. Llevo años sin consumir, desde el 2015". "Está con metadona" "Compraba en varios sitios" "Desde 1982, consumidor", relatando, en el interrogatorio el suceso, según su versión, del día de su detención, el 16-04-2015, que ese día "Llamé a una persona para comprarle una dosis", que " me dijo que estaba en el tanatorio, que le murió un familiar", diciéndole "Cuando llegues ya salgo yo", que "no tenía nada, pero se acercase y llamaba a un compañero y se lo hacía él", " le dijo esperara a esa persona que le iba a suministrar": Es decir su adicción ha quedado demostrada, al tiempo de los hechos que nos ocupan, por sus propias declaraciones, que resultan avaladas por los Informes aportados por su defensa de ALBORADA, uno de 6 de abril de 2016 y otro de 11 de abril de 2017.

Así el primero de los informes nos dice, entre otras cosas: "La Dirección de los Centros Alborada informa que D. Esteban , es paciente de este centro desde el 6 de mayo de 1993, fecha que acudió solicitando asistencia por su problema de drogodependencia a heroína y cocaína desde 1982. Desde entonces el paciente ha iniciado diferentes tratamientos de desintoxicación y de deshabituación, y ha interrumpido su contacto con el centro en diversas ocasiones, y durante largos períodos de tiempo.

Los últimos reinicios de tratamiento tuvieron lugar el 10 de febrero de 2014, donde mantuvo una breve relación con el centro en un programa de metadona, y el 20 de abril de 2015, en el que se encuentra en la actualidad, también incluido en un programa de mantenimiento con metadona." El segundo Informe de Alborada es de semejante tenor al anterior.

Y también contamos con el Informe médico forense, de 17 de abril de 2015, pocos días después de los hechos que se declaran probados, y del día siguiente a la citación de Esteban , a los folios 48 y ss, que en ANTECEDENTES MÉDICOS en relación al consumo de drogas de abuso, dice, entre otras cosas, que "Inicio de consumo a los 12 años con porros más tarde Heroína a los 15 años, por vía parental hasta el año 2002, que comenzó a utilizar la vía inhalatoria...", añadiendo que " Ha realizado seguimientos el USM de Alborada de forma intermitente a lo largo de su historia de consumo y también lo ha intentado en Proyecto Hombre ha estado ingresado 6 meses y lo abandonó, refiere que le resultaba muy duro el período de rehabilitación. Ha conseguido estar sin consumo hasta 3 años, tomando metadona, pero siempre evoluciona a recaída en el consumo de la Heroína. Presenta lesiones de venopunción de data no reciente a nivel de ambas extremidades inferiores".

Y en el apartado ESTADO ACTUAL, el mismo Informe Forense, nos dice que: " En la actualidad, refiere que piensa iniciar programa de rehabilitación de su problema crónico de adicción a Heroína, ha tomado metadona en otras ocasiones, lo abandona con las recaídas del consumo.

Detenido en la actualidad desde el 16 de abril de 2015, acusado de tráfico de drogas.

Ha consumido Heroína el jueves por vía inhalatoria medio gramo. Refiere y se evidencia, malestar físico general (dolor muscular, escalofríos, ansiedad), pero mantiene cognitivamente, sus facultades mentales íntegras y responde con coherencia a las preguntas y entiende el motivo de la valoración.

Se ha tomado una muestra de pelo de cuero cabelludo (de 4 cm de longitud el 17.04.2015), para remitirlo al IUMI DE SANTIAGO, para valorar y complementar los datos aportados en la exploración médico forense"; añadiendo en CONSIDERACIONES MÉDICO LEGALES, entre otras cosas, al folio 50, que " El consumo por uso de sustancias Psicoactivas a lo largo de los años, ha mediatizado su trayectoria vital, provocando una desestructuración a nivel personal, familiar, laboral y sociorrelacional. Los problemas que presenta están circunscritos a la adopción de un estilo de vida, vinculado al consumo activo de tóxicos y podemos concluir que ha tenido una repercusión en la merma de sus capacidades volitivas (capacidad de obrar conforme a la comprensión y reflexión del momento de la comisión de los hechos), al menos parcialmente.

Y asimismo contamos con el Informe médico forense de 9 de junio de 2015, en que se dice que Esteban contaba con 48 años, que se refiere, dicho informe, a PRUEBAS COMPLEMENTARIAS; Informe toxicológico de muestras de pelo de fecha 17.04.2015, señalando en CONCLUSIONES MEDICO FORENSES: que 1º"Del resultado de la muestra de Pelo de 4 cm; se puede confirmar patrón de consumo repetido de Opiáceos durante un período de al menos cuatro meses previos a la toma de la muestra de 17.04.15". Y 2º "De los resultados del reconocimiento médico forense efectuado y del resultado de los análisis practicados, se deriva que el informado es un consumidor habitual de Opiáceos, en el período comprendido, al menos durante cuatro meses previos a la toma de la muestra de 17.04.2015".

No cabe pues duda, con todos los datos referidos, que con relación a la fecha de los hechos, nos encontrábamos ante un consumidor habitual de heroína, de larga data, sin trabajo conocido, por lo que podemos afirmar que estamos ante una grave adicción, con repercusión en la merma de sus facultades volitivas, siendo de fácil inferencia que la venta del día de autos iba encaminada, al menos en parte, aunque como principal motivo, a financiar su propia adicción.

Huelga decir, que hemos de descartar, en nuestro caso, la eximente competa que, en relación con el delincuente consumidor de drogas a apenas ha sido aplicada por el Tribunal Supremo.

Y también hemos de descartar la eximente incompleta, pues "para que la drogadicción opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta" ( STS de 18 de diciembre de 2004 ). Y en nuestro caso esa profunda perturbación no se puede afirmar, al no existir elementos de prueba que la avalen.



SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer a Esteban , al concurrir una circunstancia atenuante, conforme al art. 66.1 regla 1º (de carácter imperativo) del Código Penal , ha de aplicarse "en su mitad inferior de la que fije la ley para el delito". De manera que siendo la pena privativa de libertad prevista en el art. 368 del Código Penal (tipo básico), para la modalidad de sustancias que causen grave daño a la salud, la de prisión de 3 a 6 años, se fija en nuestro caso, dentro de la mitad inferior, en el límite mínimo, es decir 3 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art.56.1 2º CP ), por entender además que dicha pena es ajustada y proporcionada al caso concreto, en que la cantidad de droga vendida, más aún reducida a pureza, era pequeña.

La sentencia del Tribunal Supremo 2027/2001, de 6 de noviembre , nos enseña que "la individualización de la pena deberá atender, entre los demás datos que resulten relevantes, a la cantidad de droga objeto del delito". Y en nuestro caso, hemos de convenir, que la cantidad de droga aprehendida, por pequeña, no puede resultarnos indiferente.

En cuanto a la multa a imponer, se establece, siguiendo la misma lógica jurídica, en el tanto del valor estimado de la droga aprehendida, esto es en 490 euros, que igualmente se estima adecuada y proporcionada al caso.

"La regla de aplicación de la pena de multa prevista en el art.52 del Código Penal de 1995 no es de utilización en el supuesto de autos en el que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal de 1995 , prevé una específica regla de aplicación del tanto al triplo del valor de la droga" (S. 31.10.2006).

Procede asimismo imponer la pena accesoria de comiso, conforme a los artículos 127 y 374 del C.

Penal , de las sustancias estupefacientes aprehendidas. Además del comiso de los envoltorios, teléfono móvil, dinero incautado y navaja; a todo lo que se dará el destino legal pertinente.

Decir que conforme a la STS nº338/2015, de 2 de junio "no es exigible el mismo canon de certeza, cuando se trata de verificar el respeto al derecho a la presunción de inocencia, que cuando se trata de determinar el presupuesto fáctico que permite la imposición del decomiso.. Mientras que en el caso del decomiso respecto a la probanza de su presupuesto fáctico (la procedencia ilícita de un bien o derecho) no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto merecedor de condena, sino que esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada ( SSTS 877/2014, de 22 de diciembre ).

Y por último, se imponen las costas procesales al condenado, el mentado Esteban , pues conforme al art. 123 CP , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aplicación, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Esteban en concepto de autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, apreciando la atenuante de la responsabilidad criminal de grave adicción, a las penas , de PRISION DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS (490€) quedando sujeto, supuesto de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA de privación de libertad por cada 100 euros o fracción no satisfechos; y al pago de las COSTAS procesales.

SE DECRETA EL COMISO de las sustancias estupefacientes aprehendidas, de los envoltorios, teléfono móvil, dinero incautado y navaja, a todo lo se dará el destino legal pertinente.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.