Sentencia Penal Nº 352/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 913/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO FBA
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2017/0015637
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 913/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 2/2018
Apelante: D. Anselmo
Procurador Dña. ANA MARIA CAPILLA MONTES
Letrado Dña. SUSANA RIVERA ALONSO
Apelado: Dña. Lourdes y MINISTERIO FISCAL
Procurador Dña. MARIA JESUS RIVERO RATON
Letrado Dña. Mª CRUZ VAZQUEZ PLIEGO
SENTENCIA Nº 352/2018
Ilmo/as Sres/as.
Dª Teresa Arconada Viguera
(Presidenta)
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
D. Francisco Javier Martínez Derqui
En Madrid a ocho de mayo de 2018
VISTOS en segunda instancia, por la sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los
presentes autos de Juicio Oral 2/18, procedentes del Juzgado Penal nº 1 de Alcalá de Henares, por presunto
delito de maltrato y quebrantamiento de medida cautelar, contra Anselmo , representado por la procuradora
Dª. Ana Mª Capilla Montes, y defendido por la letrada Dª. Susana Rivera Alonso.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Ha ejercitado la acusación particular Lourdes , representada por la procuradora Mª Jesús Rivero Antón
y asistida por la letrada Dª Mª Cruz Vázquez Pliego.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Teresa Arconada Viguera

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal, se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2018 , con los siguientes hechos probados:
PRIMERO.-El 10 de septiembre de 2017 el Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares, en las diligencias previas 1445/17, por el que se le prohibía acercarse a quien había sido hasta entonces su pareja sentimental Lourdes a menos de 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio, que fue ratificada al día siguiente por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Alcalá de Henares, en las DUD 719/2017, para cuyo cumplimiento fue debidamente requerido el mismo día 11 de septiembre, apercibido de las consecuencias en que podía incurrir en caso de incumplimiento.



SEGUNDO.- Se declara probado que, pese a tener conocimiento de la existencia de la orden de protección, el día 4 de octubre de 2017, durante la madrugada, Anselmo acudió al domicilio de Lourdes sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Alcalá de Henares, y, al pedirle explicaciones ella de cómo había entrado allí, con ánimo de menoscabar su integridad física, la empujó contra la pared, cayendo ella al suelo donde quedó inconsciente. Como consecuencia de ello, Dª Lourdes sufrió lesiones consistentes en contusión en región frontal, contusión con hematoma y erosión en región periorbitaria izquierda, contusión con erosión en región nasal y región mentoniana, y erosiones en tercer dedo de mano izquierda y muñeca derecha, que han precisado para su sanidad una primera asistencia facultativa tardando en curar 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.



TERCERO.- Entre los días 4 a 29 de octubre de 2017, Anselmo , a sabiendas de la vigencia de la prohibición de comunicarse con Lourdes , y con pleno conocimiento de las consecuencias del incumplimiento, llamó en 41 ocasiones desde su número de teléfono NUM002 al teléfono de Lourdes con nº NUM003 , y desde el mismo terminal envió numerosos mensajes de texto en los siguientes términos: -el 5/10/ 2017 a las 13:24 horas 'tu me das daño juntándose con otros, gastándote como siempre el dinero en las yonkis' -el 5/10/2017 a las 15:35 horas 'cada e me engañas con otros, siempre te falta dinero, les pagas por sus servicios? Que has hecho con la comida?'. 'Cuando tienes dinero como siempre tienes amantes de sobra, llama a Silvio a ver si te ayuda a precio de ganga.

-el 5/10/2017 a las 18:41 horas: 'un año de engaño!!! Tu nueva vida con Silvio y su puta familia.

Felicidades.

-el 6/10/2017 a las 18:54 horas: 'Me has llamado Silvio . Donde esta tu último querido? Dinero hace milagros '.

-el 8/10/2017 a las 01:52 horas 'De verdad estás sola'.

-el 15/10/2017 a las 02: 53 horas 'cuando dejes de mentir y engañar hablaremos' -el 20/10/2017 a las 17:18 horas 'No se porque siempre piendo en ti'.

-el 20/10/2017 a las 15:32 horas 'Te he perdido. La culpa es mía'.

Además el día 29 de octubre de 2017, sobre las 16:15 horas, el acusado a sabiendas de la vigencia de la prohibición de acercarse a Lourdes y comunicarse con ella y con conocimiento de las consecuencias del incumplimiento, se presentó en el domicilio de ella, ya referido, donde aporreó la puerta hasta que ella le abrió, dando aviso a la policía. Personada una patrulla de la policía Nacional, localizaron al acusado escondido en el rellano de la segunda planta.

Y cuyo fallo es del literal siguiente: 1.- que debo condenar y condeno a Anselmo como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 CP , a la pena de diez meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, y prohibición de aproximarse a Lourdes , de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un año, diez meses y un día.

2.- que debo condenar y condeno a Anselmo como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP en relación con el art. 74 del mismo texto legal , a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- que debo condenar y condeno a Anselmo a indemnizar a Lourdes con la cantidad de 350 € por las lesiones sufridas.

Corresponde a Anselmo abonar las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Anselmo , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada, salvo el hecho segundo que se modifica del tenor siguiente.

No se ha acreditado que el día 4 de octubre de 2017, durante la madrugada, Anselmo acudiera al domicilio de Lourdes sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Alcalá de Henares, y, en consecuencia que la empujara contra la pared y a consecuencia de ello, Dª Lourdes sufriera lesiones por la acción del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal y que en su lugar se dicte otra que sea absolutoria a su favor.

Se alegan como motivos del recurso el error en la valoración de la prueba en relación a los dos delitos por los que se le condena al recurrente, solicitando además que para el caso de que se confirme la condena que se aprecie la circunstancia atenuante del artículo 21.2 y 20.2 del Código Penal .

En relación con el delito de maltrato una vez examinadas las actuaciones consideramos que no consta probado con la certeza que una sentencia penal condenatoria exige, que el apelante hubiera causado lesiones que presentaba Lourdes , por lo que no se ha practicado prueba suficiente para enervar la presunción que ampara al acusado en esta causa.

En relación al delito de maltrato contamos con la negativa del acusado a que el día 4 de octubre de 2017 fuera a casa de Lourdes , en contra de lo dicho por esta a lo largo de las actuaciones, y como este tiene derecho a no declararse culpable debe examinarse la declaración de Lourdes para ver si la misma es suficiente para acreditar el delito de maltrato.

En el acto de la vista Lourdes dice que no sabe como Anselmo entra en la casa, ella oye un ruido y va a ver que pasa, se encuentra al acusado que la golpea y da con la pared, perdiendo el conocimiento, y avisando después a la Policía, si bien no quiere denunciar, al día siguiente va al médico al que no le dice quien le ha causado las lesiones.

Esta declaración de Lourdes no es persistente con sus anteriores manifestaciones.

Al inicio de la causa hay una diligencia de parte de intervención en el que consta que agentes de la policía local acuden a la Casa de Socorro porque son requeridos por la doctora que atiende a Lourdes porque le ha dicho esta que las lesiones se las ha causado Anselmo cuando acude a su casa y ella le abre la puerta.

Es por ello que sus manifestaciones en relación con el hecho de que nada dice a la doctora no se corresponden con el inicio de la causa, y con el dato objetivo de que los agentes acuden a la casa de socorro ante la posible existencia de un hecho delictivo.

Las manifestaciones recogidas por los agentes cuestionan también otro hecho y es cómo el acusado ha entrado en la casa, pues inicialmente es porque ella le abre la puerta, luego en la declaración policial de Lourdes dice que siente ruido en la casa, se levanta, ve a Anselmo al que dice que se vaya, y éste la empuja golpeándose contra la pared. Y finalmente en su declaración judicial dice que oye la puerta, constata que entra el acusado, que este coge un rodillo que tiene en las inmediaciones de la puerta, y con él le golpea la cabeza y con la fuerza del golpe se golpea contra la pared.

Nos encontramos por lo tanto ante una versión de la denunciante que carece totalmente de persistencia en cuanto a los hechos que denuncia porque cada vez que declara da una versión de lo sucedido. Es más a preguntas de la defensa ni siquiera se acuerda de la hora aproximada en la que ocurren los hechos.

Y en contra de lo dicho en la sentencia no estamos ante imprecisiones sino ante relatos diferentes del modo de ocasionarse las lesiones, que consta en el informe de la casa de socorro.

Dadas las contradicciones de la testigo procede dictar para el acusado una sentencia absolutoria por el delito de malos tratos.



SEGUNDO.- En relación, en cambio con el delito de quebrantamiento continuado consideramos que procede la confirmación de la sentencia dictada, los mensajes que el acusado remitió a la denunciante son reconocidos por éste, y además fue detenido en el edificio donde vive Lourdes , por lo tanto ninguna duda cabe sobre el hecho de que estaba incumpliendo la orden de protección ratificada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Alcalá de Henares de 10 de septiembre de 2017, y de la que fue requerido de cumplimiento el acusado el 11 de septiembre de 2017.

Se cuestiona en relación al cumplimento de la orden de protección si el acusado persona de nacionalidad polaca comprendía los términos de la prohibición, y ello porque el español no es su idioma materno.

Tiene razón la magistrada a quo que en el acto del juicio se puede apreciar por la actitud del acusado que éste conoce el idioma español pues se adelanta al intérprete, si bien también se aprecia que la pronunciación del español es la de una persona cuyo idioma materno es otro. Pero ello no quiere decir que no lo entienda sobre todo cuando el acusado lleva mucho tiempo residiendo en España, examinando su hoja histórico penal consta que el 13 de enero de 2002 comete un delito contra la seguridad del tráfico por lo que al serle notificada la orden de protección, llevaba al menos 16 años en España, tiempo suficiente, consideramos para entender lo que significan las expresiones, prohibición de acercarse al domicilio de Lourdes y prohibición de cualquier clase de comunicación telefónica o por red social.

Consideramos por ello que el acusado conociendo la existencia de una orden de protección y las consecuencias de su incumplimiento la quebrantó de forma consciente.



TERCERO.- Se ha solicitado por la defensa la apreciación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , que alegada por la defensa en las conclusiones que elevó a definitivas nada ha dicho la juzgadora en la sentencia ahora recurrida.

Este hecho plantea que debamos examinar si estamos ante un supuesto de incongruencia omisiva y sus consecuencias.

La reciente STS 179/18, de 12 de abril dice: 'La sentencias de esta Sala 508/2017, 4 de julio ; 636/2015, 27 de octubre y 444/2015, de 26 de marzo , recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de la LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, de 21 de abril ); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (F.J.5º)'.

Y en el caso de autos podemos apreciar que el recurrente ni hizo uso del trámite del artículo 267 de la LOPJ , ni ha solicitado la nulidad de la sentencia para que, en su caso, se pronuncie el Juzgado Penal, por lo que, en principio, no cabe que esta Sala acuerde la nulidad.

Por ello examinando la causa, y concretamente las alegaciones efectuadas por la defensa para que se aprecie la circunstancia atenuante que se basan en el hecho de que el abundante consumo de bebidas alcohólicas por el acusado le ha afectado a su capacidad intelectiva y volitiva y por ello a la compresión de las acciones que realizaba. Es decir, que según la defensa la atenuante debe apreciarse, no porque en el momento de la comisión del hecho, en este caso cuando quebrantaba la orden de protección estuviera bajo el influjo de la previa ingesta de bebidas alcohólicas sino que el acusado estaba afecto de una patología psiquiátrica que le afectaba cuando comete los hechos, patología relacionada con el consumo abusivo de alcohol.

La circunstancia solicitada no puede ser apreciada por la Sala porque a petición de la defensa se realizó informe médico forense al acusado sobre dicha posible patología psiquiátrica, y la médica forense en su informe, no impugnado establece que el acusado ' no presenta alteraciones, ni anomalías psicopatológicas que supongan un menoscabo en la capacidad de comprender la ilicitud de un hecho así como la de actuar de acuerdo a esa comprensión (bases psicobiológicas de la imputabilidad), las cuales se encuentran conservadas.



CUARTO.- Encontrándose el recurrente en situación provisional por esta causa y habiendo permanecido en la misma un tiempo que excede la mitad de la pena impuesta que es un año de prisión, y no siendo firme la sentencia porque contra la misma cabe recurso de casación, procede acordar la libertad provisional del mismo.

No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anselmo , frente a la sentencia de fecha 26 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Alcalá de Henares , en el juicio oral 2/18, y en consecuencia revocamos parcialmente la misma, absolviendo a Anselmo del delito de malos tratos, declarando respecto al mismo las costas de oficio y suprimiendo la indemnización, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, y con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr .

Se acuerda la libertad provisional comunicada y sin fianza de Anselmo , si de ella no estuviere privado por otra causa o motivo legal, debiendo fijar domicilio y con comparecencia apud acta los días 1 y 15 de cada mes ante el órgano que esté conociendo de la causa, librándose al efecto las órdenes oportunas.

Devuélvanse, en su caso, los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.