Sentencia Penal Nº 352/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 37/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000037/2018
NIG: 3803843220160009653
Resolución:Sentencia 000352/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000129/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: R-16/18 R-16/18
Querellado: Jon ; Abogado: Carlos Javier Rivero Delgado; Procurador: Andres Guillermo Garcia
Cabeza
Querellante: Justino ; Abogado: Antonio Darias Padron; Procurador: Miguel Andres Rodriguez Lopez
SENTENCIA
Ilmos. Sres
Presidenta: Dña. Ana Esmeralda Casado Portilla
Magistrados:
D. Juan Carlos González Ramos
Dña. María Vega Álvarez ( ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de octubre de 2018
Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa de
Procedimiento Abreviado núm. 2163/2016, procedente del Juzgado de Instrucción Número 4 de Santa Cruz
de Tenerife, Rollo de esta Sala núm. 37/2018 por delitos de estafa contra el acusado, D. Jon , con DNI
NUM000 , nacido en Santa Cruz de Tenerife el NUM001 de 1974, hijo de Octavio y de Ana María ,
sin antecedentes penales, que actuó representado por el procurador D. Andrés Guillermo García Cabeza y
asistido por el letrado D. Carlos Javier Rivero Delgado, ejerciendo la acción penal la acusación particular D.
Justino , que actuó representado por el procurador D. Miguel Angel Rodríguez López y asistido por el letrado

D. Antonio Darias Padrón, con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Dña. María Vega Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO. Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el día 2 de octubre del año en curso.



SEGUNDO. En el trámite de cuestiones previas, por la defensa de Jon se aportaron elementos documentales que se admitieron sin oposición de la acusación particular ni del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de su valoración.



TERCERO. Tras la práctica de prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones de libre absolución. La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones de que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa con la agravante específica prevista en el apartado 6º del artículo 250 del Código Penal por haberse cometido los hechos con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador y aprovechando éste su credibilidad empresarial y profesional, del que resulta ser autor, en virtud de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP , el acusado Jon , solicitando la imposición de las penas de prisión de 3 años y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de ocho euros . Y en concepto de responsabilidad civil, se solicita que el acusado sea condenado a indemnizar a Justino en la cantidad de 19.300 euros así como el importe al que asciendan los intereses legales devengados desde que dispuso en su favor de dicho importe y hasta que proceda a su reintegro.



CUARTO. Por la defensa del acusado se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, reiterando la petición de libre absolución .

HECHOS PROBADOS Resultan probados y así se declara los siguientes hechos: Jon desde el 23 de junio de 2011 era agente de seguros exclusivo de MAPFRE ESPAÑA, en virtud de lo cual realizaba labores de mediación en seguros privados para la mencionada compañía. Como retribución por su labor de intermediación y comercialización de productos y operaciones de seguros percibía porcentajes de comisión sobre el importe de las primas netas. Las pólizas que conformaban la cartera que iba consiguiendo en su labor de mediación pertenecían a MAPFRE, SA y él solo disponía de los derechos económicos que fuera generando la cartera mientras siguiera siendo agente de seguros. Jon para el desarrollo de la actividad abrió una oficina al público en la calle Ramón y Cajal nº 52 en Santa Cruz de Tenerife cuyos gastos, incluidos los de personal, los afrontaba él.

El 1 de septiembre de 2014, Jon y Justino suscribieron por escrito un contrato que denominaron 'compra 50% de negocio'. En el contrato se expuso que Jon era titular de una actividad empresarial dedicada a la actividad del sector asegurador, que tenía despacho en la calle Ramón y Cajal nº 52 de Santa Cruz de Tenerife y que estaba interesado en ceder parte de su negocio y a la vez, que Justino estaba interesado en comprar un 50% de esa actividad. Se estipuló que el 50% del valor de la cartera de clientes a nombre de Jon era de 39.300 euros, siendo este el precio de la compra, cantidad que fue abonada por Justino en diferentes pagos.

Justino fue contratado por Jon como trabajador por cuenta ajena en la oficina de la calle Ramón y Cajal, en la que prestó servicios laborales desde el 8 de septiembre de 2014 al 12 de enero de 2016 como responsable de administración, siendo su retribución íntegra 1.623,90 euros y líquida, 1.500 euros.

En fecha no determinada de mayo de 2015, Ambrosio suscribió un contrato con Jon y Justino para participar en el 33% del negocio del que los otros dos ya formaban parte. Justino aceptó ceder parte del porcentaje que había adquirido y quedarse solo con un 33%. Ambrosio abonó 40.000 euros, 20.000 de los cuales, cobró Ambrosio por el porcentaje cedido.

El 18 de enero de 2016, MAPFRE SA dirigió comunicación a Jon indicándole que con efecto el 12 de febrero de 2016 quedaría resuelto y completamente extinguido el contrato mercantil de agencia de seguros que les vinculaba.

Jon entregó a Justino una carta de despido el 12 de enero de 2016 y le indemnizó como despido improcedente.

Justino al día de la fecha no ha recuperado la totalidad del dinero que pagó en septiembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO. Sostiene la acusación particular en su relato de hechos que fue víctima de un engaño por parte del acusado, Jon , que le llevó a entregarle dinero y por tanto, de un delito de estafa. El acusado le ofreció la posibilidad de hacerse con el 50% de una cartera de seguros a cambio del pago de una suma de 40.000 euros, haciéndole ver que era un negocio magnífico ya que esa cartera generaba pingües beneficios.

Le dijo que le cedía el 50% pero era un engaño puesto que le ofertó una cosa que no era suya, ya que la titularidad de la cartera era de la compañía de seguros MAPFRE, SA. En septiembre de 2014 le entregó 39.300 euros, movido por ese engaño, pero nunca cobró los rendimientos prometidos .El acusado también le planteó que dejara la empresa en la que estaba prestando servicios y se fuera a trabajar con él, celebrándose un contrato de trabajo entre ambos el 8 de septiembre de 2014. En el 2016 le despidió y no recuperó el dinero invertido, salvo 20.000 euros y ello porque en el 2015 entró otro inversor en el negocio, que pagó 40.000 euros. El aceptó rebajar su porcentaje al 33% del negocio y de ese importe le dieron 20.000 euros .

Es decir según el relato del querellante nos encontraríamos ante la modalidad de estafa conocida como negocio criminalizado, en la que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales (en este sentido SSTS 265 y 660 de 2014, de 8 de abril y de 14 de octubre respectivamente). El autor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminantemente ánimo inicial de incumplir lo convenido, vulnerándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 29 de diciembre de 2005 , 9 de mayo de 2007 , 16 de diciembre de 2008 , 22 de octubre de 2009 , 16 de julio de 2010 ). En estos casos el dolo se manifiesta en el conocimiento que tiene el sujeto activo de la imposibilidad de hacer frente a los compromisos adquiridos, o bien en la intención inicial de no responder a los mismos, con independencia de la posibilidad, mayor o menor, de hacerlo, recibiendo la contraprestación de la otra parte del negocio y lucrándose con ella.

Ahora bien, para que el mecanismo engañoso pueda considerarse delictivo y diferenciar así entre ilícito civil y la estafa debe tenerse en cuenta la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante', lo cual supone: a) que en el ámbito de la relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal, no bastando un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible - objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de sanción penal.

b) que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado', esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena que integren un comportamiento engañoso; y c) que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de 'autoprotección' exigibles a la víctima concreta en las condiciones y circunstancias en que se halle, cuya exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil económico de que se trate puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar; de tal suerte que el engaño no puede considerarse 'bastante' cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación exigible para casos similares como práctica normal en esa clase de operaciones.

Por ello, desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por los contratantes. No faltan precedentes en el Tribunal Supremo en los que el engaño se define como 'la espina dorsal' del delito de estafa ( SSTS 20 enero 2004 , 19 octubre 2011 ).

Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél ( SSTS 8 marzo 2002 , 25 marzo 2004 , 23 octubre 2007 ). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 26 junio 2003 , 10 marzo 2006 ).

El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 30 octubre 2007 , 27 enero 1999 , 6 de marzo 2000 ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (por todas, SSTS 4 de febrero 2002 y núm. 190 de 6 de abril de 2015 ).

En el caso sometido a nuestro examen consideramos que los hechos no son constitutivos del delito de estafa del que se acusa, y ello por no concurrir el elemento objetivo desencadenante y procedente a todos los demás, que es el engaño bastante.

Partimos de que tanto la acusación particular como el acusado reconocen la realidad y suscripción del contrato obrante a los folios 7 y 8 de las actuaciones, así como el pago de 39.300 euros y la entrega a Justino en 2015 de 20.000 euros, pero mientras éste sostuvo en su interrogatorio que entregó el dinero, motivado por un engaño relevante porque el acusado le hizo creer que la cartera de clientes era suya y por tanto podía disponer sobre la misma, éste niega que lo engañara. Sostuvo que el objeto de la compraventa no era la cartera de clientes en sí misma, sino los rendimientos que generaba, que se trataba de una inversión a medio y largo plazo y que cuando perdió su condición de agente de MAPFRE y se le comunicó que no le iban a liquidar los derechos generados, no siguió con la actividad y no hubo rendimientos.

Quedó acreditado a través de la documental remitida por la compañía MAPFRE SA que Jon suscribió un contrato mercantil el 23 de junio de 2011 para realizar la actividad de mediación en exclusiva para MAPFRE de seguros privados. Su obligación principal era producir operaciones de seguro y financieras en nombre y para MAPFRE, es decir conseguir clientes que suscribieran pólizas de seguro u otro tipo de contratos para la mencionada compañía, pero actuando como empresario independiente, lo que suponía mantener el completo control de sus personal y de las operaciones. Las pólizas que fuera consiguiendo irían integrando una cartera que le originarían derechos económicos pero se estipuló que no podía llevar a cabo actos de disposición a terceros (salvo familiares directos) sobre su posición mediadora en la cartera de contratos celebrados con su intervención, salvo autorización expresa, previa y por escrito, de MAPFRE. Asimismo quedó probado que en el año 2014 (folio 77 del rollo principal) MAPFRE abonó a Jon 59.354, 66 euros en ingresos íntegros y en el año 2015, 69.670,16 euros. Por último, que el 18 de enero de 2016 le comunicó que con efecto 12 de febrero de 2016, se resolvía y quedaba totalmente extinguido el contrato de agente de seguros exclusivo.

En cuanto a la entrega de 20.000 euros apuntada por el querellante y reconocida por el acusado, quedó adverada por la declaración testifical de Ambrosio . Este narró, mostrándose claro y vehemente, que en el 2015 Jon le ofreció invertir dinero en su actividad para participar en los ingresos que generaba su cartera de clientes. Invirtió 40.000 euros a cambio de un 33% de participación en los beneficios de la cartera, entregando 20.000 euros a Jon y otros 20.000 a Justino , aclarando que antes de firmar el contrato tuvo reuniones preparatorias con los dos y que él tenía claro que era una participación en un negocio, en los rendimientos que generaba una cartera de clientes.

Nos encontramos por tanto que ha quedado probado que el acusado efectivamente realizaba labores de mediación en exclusiva para MAPFRE y que esta actividad le reportaba ingresos que si bien no eran tan altos, como los reflejados en el contrato, estaban próximos. Tenía una oficina abierta en la calle Ramón y Cajal con empleados, asumiendo él todos los gastos de oficina y cargas laborales, incluidas las generadas por Justino que empezó a trabajar para él, tras la firma del contrato de 1 de septiembre de 2014. Igualmente es relevante que unos meses después, concretamente en mayo de 2015, se incorporó un nuevo inversor, Ambrosio . Este entregó 40000 euros para participar en un 33% de los beneficios que generara la cartera de clientes y la mitad de ese dinero se le entregó a Justino ya que pasaba de tener un 50% en el negocio, a un 33%.

El querellante en su interrogatorio dijo que se sentía engañado porque el acusado le vendió algo inexistente, una cartera de clientes y le dijo que iba a recuperar el dinero y a recibir beneficios pero aún cuando el acusado hubiera hecho esta afirmación tan tajante, no puede obviar la Sala que el querellante era visitador médico y por tanto con conocimientos en técnicas de venta, incentivos y comisiones. Debe recordarse que la jurisprudencia utiliza el criterio objetivo-subjetivo, en el sentido de exigir la capacidad de la conducta para conducir a error a una persona de mediana perspicacia, y diligencia, idoneidad abstracta, y de acuerdo con las condiciones del destinatario concreto. Resulta exigible que, el riesgo creado mediante el engaño, constituya un riesgo no permitido, exigiéndose ciertos deberes de autoprotección por parte de las víctimas de potenciales engaños, especialmente en el ámbito de las relaciones, como la que nos ocupa, los deberes de autoprotección constituyen un momento decisivo en la imputación objetiva del resultado lesivo para el patrimonio al tipo de la estafa ( STS 3 de mayo de 2000 ).

Pero es que además de que el querellante no era un neófito en temas de venta, técnicas de oratoria para vender o lo que son comisiones por su propio bagaje profesional, la interpretación que da del contrato no es tan clara como pretende hacer ver. La interpretación de los contratos y demás actos jurídicos, aunque haya de partir de la expresión contenida en las palabras pronunciales o escritas no puede detenerse en el sentido riguroso o gramatical de las mismas y ha de indagar fundamentalmente la intención de las partes y el espíritu y finalidad que hayan presidido el negocio, infiriéndose de las circunstancias concurrentes y de la total conducta de los interesados, como así viene a sancionarlo el art. 1.282 del Código Civil . Es preciso valorar los actos anteriores y las demás circunstancias que pueda contribuir a la acertada investigación de la voluntad de los otorgantes, siendo indudable que entre estos elementos podrá tener importancia muy relevante la conexión que el acto negocio guarde con otros que le hayan servido de antecedentes o base legal siempre que la parte contra la cual se esgrima esta norma interpretativa haya tenido, o debido tener, oportuno conocimiento de ello.

En el contrato se expone que Jon es titular de una actividad empresarial dedicada a la actividad del sector asegurado, que tiene abierto un despacho en la calle Ramón y Cajal, que está interesado en ceder parte de su negocio en pleno funcionamiento y que Justino está interesado en comprar el 50% de la actividad empresarial descrita. Este encabezamiento del contrato nos lleva a interpretar que el objeto de la compraventa no era un elemento cierto, cerrado y fijo sino una actividad empresarial, lo que queda adverado con la lectura global y conjunta de todas las estipulaciones, aún cuando en la primera, segunda y tercera se hable de cartera de clientes para calcular o fijar el precio del negocio. Lo que se transmitía era una cosa dinámica, un porcentaje del negocio al que se dedicaba el acusado por cuenta propia que era una actividad de intermediación de seguros y para cuyo valor se tomó como referencia la cartera de clientes con la que ya contaba.

La inversión en una actividad empresarial es una operación que siempre conlleva riesgos y en este caso el querellante sabía que el negocio dependía de MAPFRE, SA y que los clientes van y vienen, no son inmutables. Cuando se celebró el contrato entre querellante y acusado, éste venía trabajando como mediador de la aseguradora desde hacía tres años, sin que haya quedado probado que en ese periodo hubiera habido incidencias o que el acusado tuviera base para pensar que la relación mercantil con MAPFRE se podía extinguir. La resolución se produce 16 meses después de la inversión efectuada por el querellante y en ese ínterin entró en el negocio un segundo inversor, sin que que le le pusiera objeciones ni le alertara sobre el riesgo que corría. Además, nada más hacer la inversión empezó a trabajar en la oficina y dijo haber recibido formación de la aseguradora, con lo que necesariamente tuvo que conocer los resortes y mecanismos de funcionamiento de la agencia de seguros y sin embargo no mostró objeción alguna. Por último, el hecho que Mapfre desconociera los negocios subyacentes entre el acusado con los otros dos inversores en nada afectó ni hubiera afectado a las estipulaciones entre ellos.

De modo que, teniendo en cuenta lo razonado anteriormente, entiende la Sala que no se ha podido acreditar de modo objetivo que el acusado engañara al querellante para, ab initio, provocar el desembolso de las cantidades de dinero, sin que hubiera propósito alguno de cumplir con lo pactado, ni tampoco ha quedado probado que el negocio se transmutara en medio defraudatorio ya que querellante recuperó parte de su inversión, percibió ingresos laborales, conoció de primera mano como se desarrollaba la actividad de mediación y esta se mantuvo sin incidencias durante 16 meses hasta que MAPFRE decidió extinguir la relación mercantil que le unía con el acusado.

Por todo lo anterior el acusado debe ser absuelto.



SEGUNDO. Al no haberse apreciado responsabilidad penal por los hechos que se imputan a los acusados, tampoco procede hacer pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada de delito solicitada.

En cuanto a las costas no procede la imposición a la acusación particular por no haber sido solicitado.

De manera reiterada ha señalado el Tribunal Supremo en relación al régimen de imposición de costas en el proceso penal que en los casos en que la condena a su abono se engarce con una actuación temeraria o de mala fe por parte de quien ha ejercitado la acción penal, que la misma ha de ser introducida en el debate procesal en momento hábil, por imperativo del principio de rogación ( SSTS, entre otras, 1845/2000 de 5 de diciembre , STS 1571/2003 de 25 de noviembre , 36/2006 de 25 de enero , 863/2014 de 11 de diciembre , 410/2016 de 12 de mayo , 682/2016 de 26 de julio o 522/2017 de 6 de julio ). Abandonada ya la concepción de las costas como sanción a favor de su carácter resarcitorio, y entendidas como compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte a quien el derecho ampara, su imposición queda sometida al principio dispositivo. Y solo si la pretensión se ha introducido en momento hábil, entendido como el último temporalmente idóneo el de la formulación de las conclusiones definitivas, goza la parte que pudiera verse afectada por esa petición de la posibilidad de instrumentalizar la defensa que estime oportuna en relación a la misma.

En este caso, nada se interesó en conclusiones, por lo que procede declarar las costas procesales de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jon del delito de estafa por el que venía siendo acusado en la presente causa, declarándose de oficio las costas judiciales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de diez días, contados a partir del día siguiente al de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.