Sentencia Penal Nº 352/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 126/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo P.A. nº 126/18
Diligencias Previas nº 99-14
Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Llobregat
SENTENCIA Nº
Ilustrísimas Señorías:
D. Jesús Navarro Morales
Dª. Mercedes Otero Abrodos
Dª. Mª José Trenzado Asensio
En Barcelona, a 12 de julio de 2019.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia
Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado rollo nº 126 de 2018, procedente del Juzgado de
Instrucción 3 de Sant Feliu de Llobregat, por el delito de apropiación indebida, contra:
La acusada Sonsoles , con DNI NUM000 , nacida en Sant Feliu de Llobregat, Barcelona (España), el
NUM001 de 1958, mayor de edad, y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de
libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Griselda Martínez del Toro,
y defendido por la Letrada Dña. Mª Soledad Carreras Gil de Santivañes.
El acusado Millán , con DNI NUM002 , nacido en Barcelona (España), el NUM003 de 1970, mayor
de edad, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa, e
INMORIOSAR S.L. como responsable civil directo, representada por el Procurador de los Tribunales D. Mario
Herrera Ventos, y defendida por el Letrado D. Francisco José Donaire Robles.
Ejercitando Acusación Particular Romulo , representado por el Procurador de los Tribunales D.
Damián José Trilla Hernández, y defendido por la Letrada Lene Oña Barés. Ejercitando la acción pública el
Ministerio Fiscal en la representante Ilma. Sra. Dña. Cristina Ayala Santander ; y designado Ponente la Ilma.
Sra. Dña. Mª José Trenzado Asensio, quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas intereso la libre absolución de los acusados.

Por la acusación particular Romulo en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.6º CP Son autores los acusado a tenor del artículo 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer la pena de prisión de 6 años y multa.

En cuanto a la responsabilidad civil, procede condenar a los acusados, de forma solidaria, al pago de la cantidad de noventa y un mil euros (91.000 euros) más los intereses que correspondan o, subsidiariamente, a la inscripción en el registro de la Propiedad de Cerdanyola del Vallès del 50% de la finca registral NUM004 situada en la CALLE000 número NUM005 de Bellaterra, a favor del Sr. Romulo .

Todo eso con expresa condenado a los acusados a satisfacer las costas procesales de conformidad con el art. 123 del CP .



TERCERO. - En igual trámite la defensa de la acusada Sonsoles intereso la libre absolución de su patrocinada.

Igualmente por la defensa de Millán (INMORIOSAR, SL) , se interesó la libre absolución de su patrocinado.



CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, testifical y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.



QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto, con excepción del plazo para dictar sentencia por la excesiva carga de trabajo que pende sobre esta Sección.

HECHOS PROBADOS Se considera probado y así se declara que en fecha no determinada pero, en todo caso, en torno al mes de octubre de 2009 , Romulo alcanzó un acuerdo con Sonsoles -a quien conocía por ser cliente de la entidad bancaria en la que había trabajado y por ser su marido compañero de trabajo en la referida entidad- para la adquisición de la mitad indivisa de la finca registral nº NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Cerdanyola de Vallès, que iba a ser objeto de subasta por la Agencia Tributaria.

Romulo entregó a Sonsoles un cheque bancario por valor de 91.000 euros a favor de la Agencia Tributaria contra una cuenta de su titularidad en la entidad bancaria 'La Caixa'. Sonsoles empleó dicho importe al fin convenido, adquisición del inmueble, que fue adjudicado en favor de Inmoriosar SL, sociedad de la que era apoderada, y de la que era administrador único Millán . Ese mismo día, Sonsoles firmo un documento por el que Inmoriosar SL cedía al querellante ' el 50% de los derechos de auto de adjudicación ', documento de cesión aceptado por Romulo y aportado junto con su escrito de querella (interpuesta el 3 de febrero de 2014).

No consta acreditado que Sonsoles recibiera el mandato de adquirir el bien inmueble a nombre de Romulo , siendo que éste no otorgó poder especial para su adquisición, a pesar de ser conocedor de la necesidad de su otorgamiento a tales fines, máxime cuando si confirió apoderamiento especial para la adquisición de otro bien inmueble subastado por la Agencia Tributaria en operación anterior. Sonsoles no participaba de la sociedad Inmoriosar SL ni llegó a cobrar comisión alguna por la anterior operación.

Se desconoce los concretos términos del acuerdo alcanzado sobre forma de adquisición del bien inmueble y posterior transmisión o forma de recuperación de la inversión.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular ejercita la acción penal al entender que los acusados se adjudicaron el bien inmueble utilizando el dinero de Romulo en su propio beneficio, incumpliendo el mandato de compra de Romulo y apropiándose de forma indebida de los 91.000 euros -si bien en trámite de informe se realizó el mismo por un presunto delito de estafa por el que no se acusa ni siquiera con carácter subsidiario o alternativo, por lo que en virtud del principio acusatorio y por no ser, la estafa, un delito homogéneo a la apropiación indebida este Tribunal tiene vetado su examen-.

Con carácter previo debemos señalar que ha quedado acreditado que Romulo y Sonsoles se conocían desde hacía unos 20 o 22 años, según declaro el testigo en el acto de juicio oral, que el marido de ella trabajaba con él en la sucursal de La Caixa de la que el testigo había sido Director de la misma, que posteriormente la hija de Sonsoles también era empleada de la sucursal. Afirmo que les unía una relación personal de amistad y que ella era cliente de la entidad financiera.

También es necesario señalar que no era la primera vez que Romulo y Sonsoles realizaban una operación mediante la cual Sonsoles intervenía en la adquisición de un inmueble en el que Romulo estaba interesado, pues consta en las actuaciones (fol. 316v y 317, propuesta como prueba documental y admitida, amén de haberse puesto de relieve en el acto de juicio) que en febrero de 2009, que la esposa de Romulo otorgó escritura de poder especial para comprar un bien inmueble que iba a ser subastado por la Agencia Tributaria. En este caso hubo dos actas de manifestación ante Notario de Sonsoles de las cantidades recibidas para el citado encargo. La operación resultó fallida porque Sonsoles no pujó - quedando desierta la subasta- no devolviendo Sonsoles el dinero. Ante estas circunstancias Romulo y su esposa interpusieron demanda contra Sonsoles el 13 de septiembre de 2013 (Procedimiento Ordinario 84/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Sant Feliu de Llobregat), siendo estimada y condenando a Sonsoles al pago de la cantidad reclamada -151.823,70 euros-. Por tanto, Romulo -en la fecha de los hechos de que trae causa este procedimiento- conocía el procedimiento para intervenir en la subasta de un bien ante la Agencia Tributaria, sabía que si quería que figurase el bien a su nombre debía de otorgar Poder notarial al efecto en favor del intermediario ( Sonsoles ) y que acababa de interponer una demanda civil contra la misma por hechos similares al no cumplir el mandato que le había encargado, por lo que la confianza en la misma estaba cuando menos mermada.

Pues bien, de la prueba practicada en el acto de juicio oral, consistente en el interrogatorio de los acusados, testifical y documental obrante en autos, podemos concluir que no ha quedado acreditado que los acusados cometieran un delito de apropiación indebida, por lo que ya anticipamos que el fallo va a ser absolutorio.

En efecto, no ha quedado acreditado que la acusada se apropiara de la cantidad referida, ni diera a la misma un destino distinto a aquel para el que se le entregó -pago del precio de adjudicación según lo pactado-.

En este sentido, encontramos otra contradicción de la acusación particular, en cuanto a que si bien el querellante en el acto de juicio oral, y en trámite de testifical, manifestó que la iniciativa de participar en la adjudicación directa fue de Sonsoles , puesto que ella le llamo por teléfono urgentemente el día 29 de noviembre apremiándole para intervenir en la operación y que en un plazo de 24 horas debía disponer de 91.000 euros. Sin embargo en su querella -al igual que en conclusiones provisionales elevadas a definitivas y no modificadas-, el querellante afirma (fol. 5 y 3) que el 14 de octubre de 2009 , en base al encargo realizado por él a Sonsoles , esta presentó una oferta de participación ante la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Cataluña para la subasta de la mitad indivisa del inmueble descrito (finca registral nº NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Cerdanyola de Vallès). Para acreditarlo el querellante acompaña al escrito de querella, documento (fol. 10) consistente en fotocopia, en la que se recoge que con esa fecha (14-10-2009) y a nombre de INMORIOSAR, S.L. , tuvo entrada en el Registro General de Documentos de Cataluña Sede Regional, oferta de participación mediante Gestión Directa, dirigida al Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación, Presidente de la Mesa de Subastas, de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Cataluña, Plaza Letamendi 13-22, constando como ofertarte INMORIOSAR, S.A. CIF B644275, como deudor Roberto y Lote nº NUM006 . Este documento es el primero de los que acompaña el querellante a su querella, y al estar en posesión del mismo debemos entender que sustenta más la tesis sostenida en la querella en cuanto a que fue un encargo que él realizó a la acusada. Es importante detenerse en la importancia de dicho documento, pues es el que se presenta en la AEAT para tener acceso a la adjudicación directa en fecha 14 de octubre de 2009 es decir mes y medio antes de la entrega del dinero. En la querella se afirma que se presentó por el encargo de Romulo a Sonsoles .

De la lectura del mismo se desprende, como acabamos de señalar, que quien se identifica como interesado para participar en el procedimiento es la mercantil INMORIOSAR, S.L., por lo que el querellante sabia o debía saber -al estar en posesión de ese documento- que quien realmente participaba era la mercantil y no él - quién tampoco había otorgado Poder sabiendo que para actuar en su nombre debía de hacerlo-. Por ello es de toda lógica que el querellante estuviera en posesión del documento por el encargo que realizo y que se representase que la adjudicación se hiciera a quién presentó la oferta -no en vano en el acto de juicio oral el testigo Romulo manifestó que ella ( Sonsoles ) le pondría a su nombre la propiedad en cuestión una vez subastada-, tal y como vamos a exponer.

En efecto, el 22 de octubre de 2009 la Agencia Tributaria adjudicó, por el procedimiento de adjudicación directa , la mitad indivisa de la finca (fol. 11), circunstancia que el querellante acredita mediante documental consistente en Detalle de Adjudicación de bienes (Página 1 de 2) del portal de la Agencia Tributaria de internet, de fecha 19 de febrero de 2010. La adjudicación se llevó a cabo a nombre y en favor de la empresa INMORIOSAR, S.L., así consta en la contestación al oficio por parte de la AEAT (fol. 41) siendo la persona física representante la acusada Sonsoles .

Como consecuencia de lo anterior el 30 de noviembre de 2009 Romulo emitió un cheque bancario por valor de 91.000 euros a favor de la Agencia Tributaria, para abonar en cuenta, contra una cuenta de cargo de su titularidad en la entidad bancaria 'La Caixa' (fol. 14-16 y 15, y fol. 187 a 189). El precio de adjudicación fue de 91.000 euros y la fecha del pago fue el 30 de noviembre de 2009 mediante presentación de carta de pago ingresada en Entidad colaboradora, lo que el querellante acredita mediante documento obrante al folio 12, consistente en Información del Equipo Regional de Subastas de fecha 18 de diciembre de 2013, en contestación a la solicitud presentada por la Letrada del querellante (fol. 13).

Por tanto, no se alberga ninguna duda, y declaramos probado, que los 91.000 euros eran de Romulo , que con los mismos se abonó el precio de la adjudicación directa, por parte de Sonsoles , obteniendo como resultado que INMORIOSAR, S.L. obtuvo la titularidad del 50% de la finca enajenada, pues era la participación de la que la AEAT disponía. La adjudicación del inmueble a favor de INMORIOSAR, S.L. a través de Sonsoles se produjo puesto que ella era apoderada de la entidad. Los fondos con los que se abonó eran del querellante, y la querellada simplemente cumplió con el mandato, ingresando el dinero para la finalidad de la adjudicación directa.

En ningún caso han quedado acreditados cuales eran los términos del mandato.

Existe otra ambigüedad del querellante que se ha puesto de manifiesto en el acto de juicio en cuanto a que, en dicho acto de juicio oral el testigo Romulo manifestó que de haber sabido que la oferta se presentaba por INMORIOSAR, S.L. no lo habría autorizado. Entendía el querellante que él entrego el dinero para que la adjudicación directa se realizase en su favor, y no en el de INMORIOSAR, S.L. Sin embargo en la querella se recoge que la querellada comunicó al querellante su intención de gestionar el encargo a través de la Sociedad INMORIOSAR S.L. y que él no se opuso en base a la relación de confianza (fol. 4 ' La Sra Sonsoles , comunicó al Sr. Romulo su intención de gestionar el encargo recibido a través de la sociedad Inmoriosar, S.L.

de la que es apoderada y que realizaba esta misma actividad: la gestión de operaciones del tráfico inmobiliario, y en especial, la gestión/ intermediario de compras de inmuebles a través de procedimientos de subasta de la Agencia Tributaria' ).

Antes de concluir sobre este aspecto, debemos añadir un dato más, afirma el querellante que, ese día Romulo entregó el cheque a Sonsoles quien gestionó el ingreso en la oficina de 'La Caixa' de la misma Plaza Letamendi (sede de la Agencia Tributaria) y presentó la carta de pago - que había sido emitida el 27-11-2009- ante la Dependencia Regional de Recaudación, lo que acredita mediante el documento obrante al folio 17 -documento de pago-, dónde consta el N.I.F. del pagador B64417587 (fol. 234). En el reverso de dicho documento se escribió por Sonsoles a mano: 'Cedo y transfiero el 50% de los derechos del auto de adjudicación Roberto ', firmando Sonsoles en nombre de INMORIOSAR, S.L. (fol. 17v).

Es importante destacar el dato, de que Romulo sabía que para intervenir en su nombre debía, o hacerlo él mismo directamente, u otorgar un Poder, y que dado que no lo había hecho, la acusada intervenía en su nombre. No tiene sentido otra conclusión, puesto que si el querellante -Director de sucursal bancaria prejubilado en la época de los hechos que conocía a la acusada desde hacía unos 20 o 22 años, a su marido e hija por trabajar con ellos- acompañó el 30 de noviembre de 2009 -con el cheque en la mano, barrado para abonar en cuenta, dirigido a la Agencia Tributaria- a Sonsoles a la AEAT -sede Letamendi- a realizar el pago, y se cercioró de que la misma lo hacía, acompañándola personalmente -no en vano en el anterior encargo no había pujado ni devuelto el dinero y había presentado demanda civil por estos hechos el 13 de septiembre de 2009 - no tiene sentido que necesitase a Sonsoles para realizar el trámite, cuando podía haberlo hecho el mismo, si no es porque cómo se ha manifestado por la acusada en el acto de juicio, existiese algún ' impedimento ' que le impidiese participar por sí mismo y en su propio nombre -el propio querellante manifestó al inicio de su testimonio que no podía intervenir en subastas-. Lo anterior también nos lleva a concluir que el querellante sabía que Sonsoles actuaba en nombre de la mercantil, puesto que sabía que era apoderada de la misma -así lo manifestó en el acto de juicio oral- tenía el documento de presentación de oferta, que iba a nombre de la mercantil, y tras el ingreso del dinero a favor de la oferta de la mercantil, Romulo tomo sus precauciones tras el pago de la adjudicación, asegurándose de que Sonsoles le reconocía cesión y transmisión del 50% del Auto de adjudicación.

Es cierto que el querellante no firmo dicho documento -en el que por otro lado no se recoge su nombre ni firma- pero que se le entregó. Es cierto que el querellante ha manifestado que le contrarió las manifestaciones escritas que Sonsoles escribió en el citado documento, aunque no ha aclarado porqué y en qué se contradecía con el mandato que Sonsoles tenía -si por la titularidad del bien cómo ahora afirma o por que el 100% de la adjudicación no fuera a su favor cómo manifestó en el acto de juicio-, y que no ha quedado probado. Lo cierto es que por mucho que no estuviera de acuerdo, desde el 30 de noviembre de 2009 hasta el 3 de febrero de 2014 no interpuso querella contra la misma por estos hechos, es decir más de cuatro años después.

Sonsoles manifestó que este último documento se lo que quedó el querellante puesto que tenía que pagar el impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP), aspecto que no se ha traído a juicio, en cuanto a quién lo abono, si el querellante o INMORIOSAR, S.L. y que hubiera sido interesante en orden a corroborar la versión de querellante o querellado, tras el conocimiento -reconocido- de la adjudicación a INMORIOSAR, S.L. de todos los implicados.

INMORIOSAR, S.L. no procedió a inscribir la adjudicación en el Registro de la Propiedad (fol. 233 a 245). Lo que es determinante para absolver a Sonsoles , pues cómo la acusada bien sabia y así lo manifestó en el acto de juicio oral, de haberlo hecho hubiese cometido una apropiación indebida. Por lo que lleva razón el Ministerio Fiscal en cuanto a que el delito no se consumó por este dato -no existió voluntad de apropiación definitiva al no llegarse al ' punto de no retorno ' ( STS 5 de julio de 2018 ' Lo que sí exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución' ), es decir, no se comportó como dueña del bien-,incorporándolo a su patrimonio o al de otro, con ánimo de lucro (' En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido ( STS 129/2018, de 20 de marzo , con cita de otras muchas)' ( STS 5 de julio de 2018 ), pues Sonsoles carecía de participación alguna en INMORIOSAR, S.L., y no han quedado acreditados lo términos del mandato.

Lo anterior no ha desvirtuado la presunción de inocencia de la acusada y por tanto conduce a la libre absolución de la misma de todos los pedimentos deducidos en su contra en la presente causa.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al acusado Millán afirmo en su declaración en el acto de juicio oral que no sabía nada de la procedencia de ese dinero de la operación, aunque reconoció que era posible que él presentara la oferta para la adjudicación directa el 14 de octubre de 2009 - dado que él solía hacer estas gestiones por los problemas de movilidad de la acusada- y que el 30 de noviembre de 2009 coincidió con la otra acusada y con Romulo , tras el pago de la adjudicación. Llegando a establecer conversación con los mismos.

Lo cierto es que Millán aceptó esa adjudicación a nombre de INMORIOSAR, S.L. puesto que manifestó en el acto de juicio que Sonsoles tenía una deuda con él de 91.000 euros con él, pero lo cierto es que no la ha acreditado. Aunque tuviera una deuda con él, lo cierto es que la acusada con la operación le producía un beneficio, pues la adjudicación fue a favor de la entidad que pertenecía al 100% al acusado y de la que, el acusado era administrador único.

Millán manifestó en el acto de juicio que dudaba incluso que los 91.000 euros procedieran de Romulo cuando la documental que así lo acredita obra en la causa durante todo el tiempo de instrucción.

A pesar de todo lo anterior, del conocimiento de la adjudicación a favor de su empresa y de la pertenencia del dinero del ingreso a Romulo , el acusado no ha realizado ninguna maniobra para restituir o devolver lo que no le pertenece, sino que por el contrario ha seguido negociando con el señor Roberto -así lo reconoció este último en el acto de juicio oral- sobre la posible transmisión futura del 50% que se adjudicó, lo que de haberse consumado habría supuesto un lucro indebido -que no aconteció-, puesto que si los 91.000 euros no procedían de Sonsoles y si de Romulo , y no existía deuda alguna entre Millán y Romulo - no parece muy de recibo que quiera aprovecharse de ese enriquecimiento indebido. En cualquier caso, la conducta que no llegó a desplegarse no entra dentro del ilícito penal por el que se le acusa puesto que la cuestión ha quedado latente durante todos estos casi diez años transcurridos desde el día en que se pagó el precio de la adjudicación. Todo lo cual conduce a la libre absolución de este patrocinado, y por ende de INMORIOSAR, S.L. como responsable civil directo, de todos los pedimentos deducidos en su contra en la presente causa.



TERCERO.- DE LAS COSTAS Por lo que respecta a las costas, la defensa de Sonsoles en trámite de conclusiones interesó la imposición de las mismas a la acusación particular ex art. 240.3 de la LECr , y este Tribunal entiende que las mismas no se han de imponer. En efecto, el actuar del querellante no ha sido caprichoso y temerario, pues aunque es cierto que han existido ambigüedades entre la querella y la declaración en el acto de juicio oral del querellante, sin embargo estimamos que Romulo entendía que existían razones para suponer que le asista el derecho, pues el entrego un dinero para la adquisición de un inmueble cuya titularidad no aparecía a su nombre, y corría el gran riesgo de que se inscribiese a nombre de la mercantil en el Registro de la Propiedad traspasando el ' punto de no retorno ' de la apropiación indebida, tal y como afirmó Sonsoles . Por tanto, el ejercicio de la acción penal no era temeraria, Romulo entendía que su acción era justa y que le asistía la razón en el ejercicio de la misma, encontrándose fuera de su ámbito de actuación y disponibilidad el inmueble objeto de autos adquirido con su dinero ( Auto TS 30 de abril de 2019 y STS 9 de mayo de 2019 ).

En base a lo anterior, y de conformidad con el art. 240 LECr se declaran las costas procesales de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Sonsoles de todos los pedimentos deducidos en su contra en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio.

Que debemos absolver y absolvemos a Millán e INMORIOSAR, S.L.,(como responsable civil directo), de todos los pedimentos deducidos en su contra en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.