Sentencia Penal Nº 352/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 339/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 4
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0028536
Procedimiento Abreviado 339/2019 Mesa 9
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 426/2018
SENTENCIA Nº 352/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-
D.DIEGO DE EGEA Y TORRÓN
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO (Ponente)
Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN
En Madrid, a 13 de junio de 2019
Vista en juicio oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa P.A.
nº 339/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, seguida por un delito contra la salud
pública contra Segundo , de nacionalidad española, mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes
penales; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilmo. Sr. D. Salvador Ortolá Fayos,
y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Marta Alcalde Miras y defendido por el Letrado D. José
Luis Rubio Barahona; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Segundo , para quien solicitó la imposición de las penas de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto. Igualmente, el pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó el dictado de sentencia absolutoria.

II. HECHOS PROBADOS En la madrugada del día 24 de febrero de 2018, se efectuó un registro policial en el bar ' DIRECCION000 ' sito en la CALLE000 n° NUM001 de Madrid, regentado por el acusado Segundo con DNI NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales, hallando en el interior de la cocina y en el almacén del local, un total de 43,971 gramos de resina de cannabis con el 8,4% de tetrahidrocannabinol, 40,930 gramos de resina de cannabis con el 8,5% de tetrahidrocannabinil, veintiuna papelinas de MDMA con un peso total de 7,836 gramos con una pureza del 77,0% de metilendioximetilanfetamina (6,033 gramos de MDMA puro), 0,808 gramos de cocaína con una riqueza del 62,1% (0,5 gramos de cocaína pura) y 61,380 gramos de cannabis con una riqueza de tetrahidrocannabinil del 11,3%, sustancias todas que poseía el acusado para su transmisión a terceros, sin que haya quedado acreditado acto de venta en el interior del establecimiento.

El importe que esta sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito asciende a 1163,93€.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

- información ofrecida por los distintos medios de prueba practicados.

El acusado manifestó en el acto del juicio que tenía alquilado el bar, regentando el negocio. Reconoce que se hizo el registro y se encontraron sustancias estupefacientes y que las tenía para el autoconsumo, para cuando sale de fiesta o sale con sus amigos.

Toma cristal, coca y porros todos los días. El chocolate intervenido le costó 250 euros; la marihuana 150 euros y el cristal 50 euros. La cocaína a 100 euros. La cocaína 'la había cogido' hace tiempo y el cristal y el chocolate hace poco.

Refiere que es consumidor habitual desde los trece o catorce años. Fumaba 10-15 porros al día y era consumidor de uno o dos días por semana de cocaína y de cristal o éxtasis igual. Compraba estas sustancias una vez al mes o dos veces. En relación con la sustancia intervenida en el bar, compró 100 gramos de hachís; de marihuana 50 gramos y 25 dosis de éxtasis El horario del bar era de 12 de la mañana a 12 de la noche. Pagaba 500 euros por el alquiler, 50 de autónomo, 100 euros de agua y otros suministros. No daba comidas, no tenía empleados. Ganaba unos 800-900 euros. Tenía una recaudación de unos 60 euros diarios. Vive con sus padres y es hijo único. No aportaba cantidad alguna para la economía familiar, al revés.

El día que entra la policía en el establecimiento tenía las sustancias para que no se vieran simple vista, pero no escondidas. No las tenía para distribuirlas a terceras personas. Eran para él. Los 122 euros que encontró la policía era la caja del establecimiento, eran monedas. La suele cambiar una vez al día.

Posteriormente ha habido dos o tres inspecciones de la policía. No le han encontrado nada En sede de prueba testifical, declararon los agentes que realizaron la intervención. El agente NUM003 manifestó que se inscribía la intervención en un plan de evitación del menudeo. Mandan a un indicativo de paisano que antecede. El indicativo les dijo que había gente joven y que merecía la pena. Al entrar ponen a la gente en uno de los laterales. Observaron que no había nadie en la barra y le dicen que el propietario se ha ido a su casa. Lo llaman y se presenta. Realizan la inspección y se encontró sustancia estupefaciente a lo largo del establecimiento. En la cocina encuentran un tarro como de 'Nescafé' con marihuana y una papelina.

En una caja encontraron unas tabletas de hachís. Tras una puerta había un almacén de bebidas y localizaron unos platos con sustancia herbácea y otros con unas veintiuna papelinas de lo que pudiera ser cristal. Entre los clientes se hacen dos actas de infracción administrativa por tenencia de estupefaciente (hachís).

No encontró balanza de precisión o sustancia de corte. El hachís estaba en dos tabletas metidas en una caja y en la caja había trozos. La marihuana estaba en un bote. Tenía rumores de que en ese establecimiento se reunía gente a consumir.

El agente NUM002 manifestó que fue a la barra encontraron un par de utensilios, una pipa y un 'kínder' para triturar marihuana. En una caja en la cocina localizaron una tableta de chocolate, una papelina de cocaína y un tarro de marihuana. En el almacén un plato con marihuana y su compañero otro con cristal. Eran de acceso fácil La marihuana estaba en una encimera y los platos encima de unas cajas. No apreció otros utensilios.

La cocina no tenía apariencia de utilizarse como tal.

Los platos estaban como si fueses canapés. Como para sacarlos La sustancia de la cocina no estaba distribuida en dosis, la. El acusado estaba tranquilo La agente NUM004 manifestó que trasladó la sustancia estupefaciente la Instituto Nacional de Toxicología. La sacaron de la caja fuerte, estaba precintada y lo llevó hasta el Instituto Nacional de Toxicología El agente NUM005 , de Policía Municipal, indicó que ayudó en la inspección de la cocina. Encontraron hachís y marihuana. Había varias personas, algunos menores de edad, que tuvieron que llevar a sus padres o tutores. En un tarro de cristal cogollitos de marihuana y unas fichitas de hachís. No vio balanzas o útiles de corte. Vieron unos platos con unas pequeñas dosis, como unos pastelitos, preparadas.

No se han impugnado los informes obrantes en autos acerca de la cantidad y calidad de la sustancia intervenida (elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, folios 60 a 64) y sobre la valoración de la sustancia (folios 77 y 78).

- Valoración de la prueba Es procedente, en primer lugar, dar por probado la pertenencia al acusado de la sustancia intervenida.

Lo ha reconocido él mismo y los agentes declarantes en el juicio ratifican la intervención de las sustancias en el local.

El elemento sobre el que se ha centrado la discusión, dadas las alegaciones de la defensa, consiste en determinar si la posesión de la sustancia intervenida estaba preordenada al tráfico.

En relación con este particular se ha de partir de que el acusado, al declarar en el plenario, señala que era consumidor (en el momento de los hechos) de todas las sustancias intervenidas. Se ha examinado por el médico forense al acusado y certifica (folio 53) que el análisis de cabello denota consumo, a fecha de 28 de marzo de 2019, de cocaína cannabis y MDMA en un período de, al menos cinco o seis meses anteriores.

Ello significa que siendo el período de impregnación de dichas sustancias en el cabello de ese tiempo, no se puede certificar más allá con base en el análisis. Mas tampoco significa (esto es, no permite descartar) que no pudiera ser consumidor en el momento de los hechos. Lo cierto es que actualmente sigue tratamiento de deshabituación, pero no se ha contado con informe alguno del CAID donde actualmente acude (el CAID de Vallecas) que refiera el historial estimado de consumo (está concluyendo la fase de valoración, según refiere el propio organismo en el informe obrante en el folio 50). La sumisión a tratamiento, en todo caso, denota alguna especie de adicción, sin que podamos presumir, por carecer de base fáctica al respecto, que haya consumido sustancias en fechas cercanas al juicio para construir una prueba favorable a sus intereses, como ha sugerido el Ministerio Fiscal. En suma, que fuera consumidor en el momento de los hechos no cabe ni afirmarlo ni descartarlo.

Ahora bien, prescindiendo de lo anterior, sí que estimamos que existe prueba suficiente para dar por probado que, aun siendo consumidor, la sustancia encontrada en el bar regentado por el acusado estaba preordenada a la distribución a terceras personas.

En primer lugar porque excede de la dosis media de consumo.

Existe también abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre cómo ha de acreditarse la preordenación al tráfico de sustancias portadas por el acusado cuando no se acredita ningún acto de venta.

La sentencia 281/03 de 1 de octubre, aludiendo a las sentencias de esta Sala 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3., señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. Y añade la aludida sentencia que la jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días. En informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala del día 19 siguiente, se fija la dosis media diaria del hachís en 5 gramos y el éxtasis o MDMA en 2,4 gramos.

Más recientemente señala la sentencia 912/16 de 1 de diciembre que 'No podemos olvidar que el destino de la droga ocupada para el propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el tribunal sentenciador ( STS. 415/2006 de 18.4 ).

Para ello es preciso fijar unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, lo que constituye pautas orientativas que tampoco pueden coartar de una forma absoluta la discrecionalidad de los tribunales que habrán de ponderar las circunstancias de cada caso.

En el presente caso, tanto la cantidad de hachís hallada en poder del acusado como las pastillas de MDMA exceden de lo que pudiera estimarse destinado al autoconsumo, conforme a los criterios del Acuerdo de Pleno del TS de 19 de octubre de 2001 y la STS 38/13, que fija como cantidades mínimas para estimar preordenadas al tráfico 25 gramos de cannabis y 2,4 gramos de MDMA.

Como segundo argumento para estimar que la sustancia no estaba destinada al autoconsumo es que las circunstancias en que fueron halladas las sustancias denotan ese destino. Se trataba de un establecimiento abierto al público, aun cuando ha de partirse de que no se formula acusación por subtipo agravado de venta en establecimiento abierto al público. En dicho contexto, el acusado tenía distribuida la sustancia en dos lugares, la cocina y un cuarto auxiliar o almacén. En todo caso y como han declarado los agentes, era accesible. Ello denota que estaban en disposición de ser tomadas inmediatamente, lo que no parece preciso para quien sólo lo destina a su consumo, en el caso de MDMA y cocaína, como señaló el acusado, para 'fiestas y fines de semana'. Ello no parece compatible, a su vez, con tener la sustancia dispuesta en dos platos, con sus dosis colocadas sobre los mismos, en forma de 'canapés' como de modo elocuente manifestaron los agentes. Ello denota que, en efecto, no se guardaban (no nos referimos a ocultamiento) a buen recaudo para consumirlas cuando lo deseara, sino que estaban, por así decirlo, preparadas para ser servidas a quien así lo requiriera.

Pero no se ha formulado acusación por delito de tráfico de drogas en establecimiento abierto al público. Lo relevante aquí es que la sustancia detentada por el acusado tenía evidente destino la transmisión a terceros, sin perjuicio de que no haya sido enjuiciado el acto mismo de la transmisión.

En contra de lo que ha pretendido argumentar la defensa -en relación con las manifestaciones del acusado respecto de su situación económica holgada- si bien con unos ingresos mensuales de 800 euros (de ser ello cierto) y sin ningún gasto aparente podría permitirse la compra de estupefaciente, la fuerza indiciaria de los dos argumentos anteriormente expuestos no queda desvirtuada por este hecho. Y lo cierto es que también puede tener interés en que parte de sus ganancias provengan del tráfico.

Por todo lo expuesto estimamos que la posesión de la sustancia intervenida en el bar regentado por el acusado, cuanto menos el hachís y el MDMA estaban destinados a su ulterior transmisión a terceras personas.

Ningún pronunciamiento ha de hacerse respecto de si se ha acreditado la adicción a las sustancias del acusado en el momento de los hechos, pues ni la defensa plantea circunstancia de atenuación o exención en tal sentido ni es preciso para pronunciarse, por las razones expuestas, sobre la tipicidad de los hechos.

No estimamos acreditado que el importe en metálico intervenido al acusado (122,95 euros) procedieran de la venta de la sustancia, pues no se acreditó acto alguno de venta ni tampoco se ha practicado prueba que permita establecer esa conexión. Sobre todo, habida cuenta que no dejaba de tratarse de un bar en que, evidentemente, más allá de una eventual venta de sustancias también se dispensaban productos como bebidas, entrando dentro de lo razonable, como hipótesis alternativa, que lo que se le intervino al acusado pudiera proceder de esa actividad, más allá de que, evidentemente y como se ha dado por probado, la sustancia estupefaciente estuviera destinada a su transmisión a terceros.



SEGUNDO.- Los hechos descritos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículos 368, inciso primero del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de una posesión de sustancias estupefacientes, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, el MDMA está conceptuada como una de las sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en la Lista I del Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971 (BOE núm. 218/1976, de 10 de septiembre de 1976), adaptado a la legislación española por el Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre, modificado por la Orden del Ministerio de Sanidad de 30 de mayo de 1986. La Metoxetamina se encuentra recogida como sustancia que causa grave daño a la salud en el Anexo I (Lista II) del citado Real Decreto 2829/1977.

. El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, ello se infiere, como hemos razonado en sede de valoración de la prueba, por la posesión de una sustancia con intención de transmitirla a terceros.

Plantea la defensa la apreciación de la atenuación prevista en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

El criterio mantenido por el Tribunal Supremo respecto de la interpretación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, citando, por todas, la sentencia 45/2015de 3 de febrero, en cuanto a la idoneidad objetiva de la conducta para entrar en la órbita de este subtipo atenuado que tratamos, es que ' Se refiere -el precepto- a dos aspectos que han de ser valorados, aunque constatada la escasa entidad del hecho, conectada con la antijuricidad, es irrelevante que el examen de las circunstancias personales no arroje datos a favor de la atenuación. Pueden, sin embargo, evitar su aplicación aun cuando el hecho, objetivamente, sea de escasa entidad. De todo ello se desprende que la base de la atenuación es una menor antijuridicidad del hecho, aunque en ocasiones la impidan consideraciones relativas a una mayor culpabilidad.' Y añade ' El primero de los citados elementos se ha relacionado, aunque no de forma exclusiva, con la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cantidades importantes, en cuanto alejadas de las dosis de consumo, no pueden dar lugar a la atenuación. La atenuación se ha aplicado, por el contrario, en casos de ventas aisladas de pequeñas cantidades de droga. Y también cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio )'.

En el supuesto que aquí tratamos, el acusado carece de antecedentes penales, es bastante joven -19 años a fecha de los hechos- y no se ha acreditado la perfección de un acto de venta. Sin embargo, el hecho de haberse encontrado en su poder cantidades de sustancia estupefaciente que no son nimias, que el lugar fuera, en efecto, un establecimiento abierto al público, que la sustancia se encontrara en perfecta disposición para ser distribuidas a terceros, que en el bar regentado por el acusado se encontraran menores y pese a ello la sustancia se encontrara en tal disposición, son todas ellas circunstancias que revelan una antijuridicidad que no justifica la aplicación del subtipo atenuado que pretende la defensa.



TERCERO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, la acusada, Segundo , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007).

Aplicándose el tipo básico del art. 368 CP en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, los márgenes punitivos van de 3 a 6 años de prisión. Consideramos proporcionado a la gravedad del hecho la imposición de la pena mínima de 3 años de prisión, habida cuenta que, pese a las circunstancias expuestas que no justificaban la aplicación del subtipo atenuado, no se funda la tipicidad en un acto de tráfico ni la cantidad de sustancia intervenida, pese a exceder del autoconsumo, justifica una elevación de la pena más allá de ese mínimo. Se impone, además, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto (1.163,93 euros) de la cantidad intervenida, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 66, 53, 54 y 56 del Código Penal.



SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que condenamos al acusado, Segundo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1163,93 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.