Sentencia Penal Nº 352/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 879/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC AMCL3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0067904

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 879/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado 363/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DÉCIMO SEXTA

Ilmos. Sres.Magistrados.

Don David Cubero Flores

Don Francisco Javier Teijeiro Dacal

Doña Delia Rodrigo Díaz (Ponente)

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, la siguiente

SENTENCIA Nº 352/20

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid dictó sentencia nº 99/2020 en fecha 19 de junio de 2020 en la causa referenciada cuyos HECHOS PROBADOS dice literalmente:

'Probado y así se declara que el acusado Valentín, sobre las 12 horas del día 13 de febrero de 2018 se hallaba en una zona terriza vallada sita entre c/ Francisco Umbral y c/ Alejandro de la Sota de Madrid acompañado de otra persona actualmente fallecida contra la que se formuló también acusación, donde colocó en el suelo a modo de cebadera pipas y alpiste, con varillas impregnadas con liga, con la finalidad de capturar aves, para lo cual colocó en las proximidades un reclamo electrónico que emitía cantos de pájaros, llevando al efecto una jaula para llevarse a los ejemplares que lograran capturar, habiendo capturado un jilguero, y un lugano, además de haber provocado la muerte de otro jilguero, cuando fueron sorprendidos por agentes de la Policía Municipal de Madrid que intervinieron gran cantidad de varillas impregnas con liga, el reclamo electrónico, jaula de caza, bote con liga, material usado para la caza, y procedieron a la suelta de un jilguero atrapado que pudo volar. Otro lugano que también quedó atrapado en las varillas no podía volar, por lo que fue llevado por los agentes de la policía local de Madrid junto con el jilguero y el lugano capturados vivos al Centro de Recuperación de Aves 'Brinzal' donde quedaron ingresados. Tras retirar en este Centro el adhesivo mediante lavado de polvo de arena, se comprobó que los dos ejemplares de lugano no tenían más lesiones, por lo que fueron liberados mientras que el ejemplar de jilguero mostraba tres plumas primarias ausentes, por lo que debió quedar en cautividad hasta que crecieran de nuevo. '

En la parte dispositiva de la sentencia se estalece:

'Que debo absolver y absuelvo a Valentín del delito previsto y penado en el art. 335.1 del Código penal por el que venía siendo acusado en los presentes autos.

Así mismo DEBO CONDENAR Y CONDENO A Valentín con DNI NUM000, como autor criminalmente responsable de un DELITO menos grave contra la fauna previsto y penado en el art.336 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, así como a las penas de inhabilitación especial para profesión u oficio relacionada con la fauna e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a cazar o pesar en ambos casos por tiempo de 18 meses.

Igualmente, se le condena al pago de la mitad de las costas procesales declarándose la otra mitad de oficio.

Se acuerda el comiso de los efectos del delito a los que se dará el destino legal.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de don Valentín condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso a su estimación mediante escritos de fecha 21 de julio de 2020.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Delia Rodrigo Díaz, quien expresa el parecer del Tribunal.

ÚNICO.-Se dan por reproducidos en su integridad los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Valentín se alegan varios motivos de impugnación:

1º) Error en la valoración de la prueba, por considerar que las pruebas practicadas no permiten tener por acreditado el delito de contra la fauna por el que ha sido condenado el acusado, lo que comporta una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

2º) Indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas

En el desarrollo del primer motivo de apelación alegado se indica que la sentencia impugnada contiene una relación de hechos probados confusa que impide apreciar la existencia de nexo causal entre la instalación de las trampas para pájaro y el acusado, solicitando que prospere el recurso de apelación presentado, revocando la sentencia impugnada y absolviendo al apelante del delito por el que ha sido condenado.

SEGUNDO.- Se comenzará por el examen del primero de los motivos alegados, esto es, la existencia de error en la valoración de la prueba.

Para la resolución del recurso debe recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él.

Corresponde, por tanto, a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE) es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma, por lo que la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia únicamente debe ser rechazada cuando, o bien no se motiven las razones para llegar al fallo de la resolución, sea cual sea su sentido, o bien dicha motivación resulte ilógica, irracional o se evidencie un claro error el Juzgador 'a quo', tan elemental y de magnitud que necesariamente lleve a una modificación del relato de hechos declarados probados de la resolución apelada, por la existencia de técnicas valorativas contrarias a las exigencias de la presunción de inocencia o del principio 'in dubio pro reo'.

Y en el presente caso, a la vista del material probatorio obrante en autos, este Tribunal no aprecia que la valoración realizada por el Juez de lo Penal de la prueba practicada en el plenario, para dictar el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, haya incurrido en ninguno de los defectos antes indicados, esto es, las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica, por lo que no procede, al tratarse de una convicción racionalmente valorada, su modificación en esta alzada. Jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha insistido en que la cuestión de la credibilidad de los acusados, testigos o peritos que deponen ante el Tribunal es una cuestión básicamente encomendada a la instancia, de manera que, cuando se trata de enervar la presunción de inocencia, se ha recordado ( STS 861/2015, de 20 de diciembre), que el Tribunal Constitucional ha afirmado en la STC 133/2014, que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia, de forma que tal decisión solamente puede ser corregida en casación cuando se aprecie en ella una evidente y absoluta falta de racionalidad (en este sentido STS 56/2016, de 4 de febrero ). Como recuerda la STS 849/2013 de 12/11 'El hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'. Y, en este mismo sentido, la STS 63/2016, de 08/02/2016 puso de manifiesto que 'La doctrina de esta Sala establece que el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia exige ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, aunque no impone que esa ponderación se realice necesariamente de un modo pormenorizado, abordando todas las alegaciones de descargo expuestas por la defensa, incluso las más inverosímiles, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo el control casacional verificar que se ha sometido a valoración la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa y que se aprecie una explicación razonable para el rechazo de su resultado, en contraste con las pruebas de cargo ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre; 187/2006, de 19 de junio; 148/2009, de 15 de junio; y 172/2011, de 19 de julio , STS 25 de septiembre de 2013, núm. 1527/2013 , de 9 de julio de 2012, núm. 1372/2012 y 30 de noviembre de 2015, núm. 757/2015 )'. Finalmente, como puso de manifiesto la STS 702/2017, de 25/10/2017, 'Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador... Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o 'vuelta a ver (y oír)' la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio. Ni siquiera cuando ésta consiste en una plena grabación de dicho testimonio. El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora'.

SEGUNDO.-En el presente caso, el Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de dicha prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión.

En tal sentido la sentencia toma en consideración a la hora de condenar al acusado el testimonio prestado por doña Tarsila, testigo imparcial que no conocía al acusado con anterioridad a los presentes hechos y que es aficionada a la observación de los pájaros y refirió que el día de los hechos observó a dos personas, siendo una de ellas el Sr. Valentín, colocar el reclamo electrónico que emitía cantos de pájaros y unas varillas con pegamento, comportamiento que ya había observado en el acusado con anterioridad a los hechos objeto del procedimiento, avisando a la policía local.

En el acto de juicio también declararon los agentes de policía que se personaron en el lugar de los hechos e identificaron al acusado, al tiempo que se incautaron de una jaula, de las varillas de caza, de un bote con liga, así como de varios animales apresados, alguno de ellos muerto.

En la sentencia se analizan los elementos que integran el delito contra la fauna del artículo 336 del código penal por el que ha sido condenado el acusado, concluyendo la autoría del acusado, así como la tipicidad de la conducta tras la nueva redacción del tipo penal por LO 5/2010.

El Código Penal, bajo el epígrafe 'De los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos', tipifica en el Capítulo IV del Título XVI del Código Penal una serie de delitos, la mayoría de ellos como delitos de resultado, sancionando conductas directamente lesivas para determinadas especies. No obstante, en el mencionado artículo 336, se introduce un delito de mera actividad, sin necesidad de resultado. De esta forma el art. 336 castiga 'El que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna, será castigado con la pena de prisión de cuatro meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses y, en cualquier caso, la de inhabilitación especial para profesión u oficio e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de uno a tres años. Si el daño causado fuera de notoria importancia se impondrá la pena de prisión antes mencionada en su mitad superior'.

Desde la perspectiva del bien jurídico protegido, es comúnmente aceptado por la doctrina científica que se trata de la flora y la fauna desde la perspectiva de su conservación o biodiversidad, configurándose como delitos de lesión no contra el medioambiente genéricamente considerado, sino contra algunos de los seres vivos que en él tienen su ecosistema, otorgándose una protección reforzada respecto a las especies concretamente afectadas.

Tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, que ha modificado la redacción del artículo 336, añadiendo al tipo penal la conducta de emplear para la caza o pesca medios 'no selectivos' para la destrucción de la fauna (que no se establecía en el anterior redactado), se permite la punición de la caza realizada a través del método conocido como técnica de 'la liga' o 'caza en barraca', que es el empleado por el acusado, consistente en utilizar un reclamo eléctrónico que emite cantos de pájaros para atraer a las aves y utilizar varillas con pegamento para apresarlas.

Dice la Exposición de Motivos de la reforma que el cambio responde a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal doméstica los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal. La ampliación de las conductas prevista en el precepto mencionada implica que la sanción penal ya no es solo por la utilización de medios devastadores (venenos o explosivos) sino aquéllos que sin tal potencialidad devastadora no permiten seleccionar a la presa, causando un potencial peligro sobre la biodiversidad.

La nueva referencia a los instrumentos o artes de similar eficacia 'no selectiva' para la fauna se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007 (modificada por Ley 33/2015, 21 de septiembre), que establece la legislación básica y armonizadora de la protección del patrimonio nacional y la Biodiversidad, correspondiéndole a las Comunidades Autónomas en el marco de sus competencias, el desarrollo de la misma. En su artículo 62.3. a) prohíbe 'la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales' y en el Anexo VII se contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos entre los cuales encontramos las 'ligas' o 'caza de barraca'.

Así pues, el método de caza denominado 'liga o caza en barraca' es claramente un procedimiento prohibido, por cuanto la normativa administrativa prohíbe el uso de todo medio o método que implique el uso del pegamento o 'liga', porque se basa en un método no selectivo, ya que cualquier tipo de ave puede engancharse a la liga y ser capturada.

Por otro lado la normativa autonómica constituida por la Ley 2/91, para la Protección y Regulación de la Fauna y Flora Silvestre en su artículo 17 establece que 'Con carácter general, en relación a la caza y a la pesca, se prohíbe la comercialización, venta, tenencia o utilización de todos los procedimientos masivos y no selectivos para la captura o muerte de animales, en particular venenos, cebos envenenados, toda clase de trampas, ligas, redes y en general de todos los métodos y artes no autorizados por la normativa de la Comunidad Europea y por los Convenios y Tratados Internacionales suscritos por el Estado Español'.

A la vista de lo expuesto, el primer motivo de apelación también debe ser desestimado.

TERCERO.-El segundo motivo de impugnación viene referido por la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

No procede apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ya que, además de no constar el período concreto al que la Defensa atribuye tal dilación, es evidente que el presente procedimiento se ha ajustado a unos términos de tramitación correctos que impide la apreciación de la referida atenuante, puesto que los hechos ocurrieron en fecha 13 de febrero de 2018, como refleja el relato de hechos probados de la sentencia, dictándose auto de apertura de juicio oral en fecha 31 de julio de 2019 y celebrándose el acto de juicio oral el día 16 de junio de 2020.

El artículo 21.6 del código penal establece que es circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

La sentencia anteriormente referenciada sigue señalando en relación a la atenuante de dilaciones indebidas que " Y, en principio, habría que hablar únicamente de la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad básica, .....Para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (LA LEY 3564/2002) ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (LA LEY 1088/2007) (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (LA LEY 216112/2008) (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (LA LEY 20911/2008) (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (LA LEY 79062/2012) (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (LA LEY 1133/2013) (ocho años ).

Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización".

En el presente caso la parte no ha concretado en el acto de juicio cuáles son los períodos a los que imputa el retraso susceptible de determinar la apreciación de la referida atenuante pero, en todo, caso no se incardinan en los que la jurisprudencia viene exigiendo para apreciar la referida circunstancia atenuante, por lo que la pretensión de la parte recurrente debe ser desestimada.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Valentín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid con fecha 19 de junio de 2020, en el procedimiento abreviado nº 363/19, CONFIRMANDO íntegramente la referida resolución, declarando de oficio las costas causadas en la presente alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.