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02/09/2021
Sentencia Penal Nº 352/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1082/2020 de 04 de Junio de 2021
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Tiempo de lectura: 34 min
Orden: Penal
Fecha: 04 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GARCIA SEDANO, TANIA
Nº de sentencia: 352/2021
Núm. Cendoj: 28079370022021100293
Núm. Ecli: ES:APM:2021:6364
Núm. Roj: SAP M 6364:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
jus_seccion2@madrid.org
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051530
Dña. CARMEN COMPAIRED PLO ( Presidenta )
Dº. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO
Dña. TANIA GARCIA SEDANO ( Ponente )
En Madrid, a cuatro de junio de dos mil veintiuno.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares representadas por el Letrado D. Miguel Torralba Navas y defendido el acusado por el Abogado D. Jacinto Gimeno Valentín- Gamazo.
Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. Tania García Sedano.
Antecedentes
Hechos
La fijación provisional de los honorarios del Sr. Felicisimo fue fijada por Auto de 2013 que no fue recurrido por la mercantil Inversiones Soloquiz. Los honorarios definitivos fueron fijados el 24 de septiembre de 2015 que resultó apelado y estimando parcialmente se redujo mínimamente la cantidad fijada por la Audiencia.
Por ello, fue resuelta de modo definitivo y firme la base de cálculo para la determinación de los honorarios por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid y la Sección 28ª de la Audiencia Provincial que actuaron sin error derivado de engaño alguno.
Fundamentos
La prueba pericial consistió en la declaración de D. Mario, D. Maximino, el perito de la acusación particular D. Narciso y D. Nicanor.
En cuanto a la prueba documental obrante en autos destacaremos los Autos del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de fecha 24 de julio de 2019, 10 de septiembre de 2019, 24 de septiembre de 2019, 5 de noviembre de 2019, 11 de mayo de 2020, y los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 22 de octubre de 2019, 20 de enero de 2020, 10 de julio de 2020.
Recordaba la Sala 2ª de nuestro superior órgano jurisdiccional en las STS 72/2010 de 9-2 que la llamada estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quién a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada.
El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ). En sentido similar la STS nº 603/2008; y la STS nº 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.
Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'. En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado. Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2- 10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ), la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.
La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro -siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que basta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20- 2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ); y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal. Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'. El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria. Además, en esa conexión de la estafa procesal con la estafa básica en los actos procesales de un demandado en un procedimiento judicial no podemos olvidar que la naturaleza de la estafa o fraude se enraiza en la privación del derecho de crédito que se impondría al demandante en un procedimiento si se admitiera que el demandado pudiera aportar documentos inexactos para producir engaño en el juez, aunque finalmente no lo consiga, ya que de consumarse el engaño habría un delito consumado, y, con ello, habría privado al actor de su derecho de crédito. Nótese, también, que cuando el art. 250.1.7º señala que el delito de 'estafa' será castigado... cuando:... y se remite al nº 7 para destacar la 'estafa procesal', viene a definirla con una grado relevante de autonomía y poniendo el énfasis en sus elementos básicos, que aunque no desconectado absolutamente de la estafa básica del art. 248 CP , sí que les dota de autonomía, reconociéndose ese desplazamiento patrimonial que sería inherente a la privación del derecho de crédito que se produciría si se produjera por el demandado la presentación de documentos falsos a un procedimiento judicial, ya que ello integraría la estafa procesal, con perfecto encaje en el cumplimiento de los requisitos de la estafa básica y los propios de la estafa procesal por la inherente privación del crédito del actor cuando se intenta engañar al juez de que su reclamación es infundada y se postula el rechazo de la pretensión del actor con la 'manipulación de pruebas en que pretenda fundas sus alegaciones' el demandado.
La consumación en la estafa procesal, en relación a la consumación, la STS 172/2005 estableció que, si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado. Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta'.
El pilar sobre el que se articula la pretensión ejercitada por las acusaciones particulares se construye sobre la valoración que el querellado y administrador concursal hizo de la masa activa de la mercantil Inversiones Soloquiz S.L.
La valoración de la masa activa adquiere singular relevancia pues determina que el juzgado de instancia aprobara unos honorarios retributivos de 120.198, 06 euros y ello en virtud del artículo 4.1 del Real Decreto 1860/2004 que establece que la retribución del administrador concursal en la fase común es la suma que resulte de aplicar al valor de la masa activa y al valor de la masa pasiva los porcentajes correspondientes en el anexo de este Real Decreto.
Los querellantes parten de que el engaño del Sr. Felicisimo se materializa a lo largo del procedimiento mediante dos hechos.
El primero estaría constituido por el hecho de que el querellado en el inventario y en la lista de acreedores acompañados con el informe provisional del artículo 74 de la Ley Concursal, valoró el activo en 16.268.586,62 millones de euros; en los textos definitivos lo valora en 12.603.574,61 millones de euros, en los textos definitivos modificados en 11.657.638,73 euros pero al reclamar sus honorarios afirma que el valor de la masa activa es de 32.218.467 millones de euros. Sin que ésta última cifra apareciese en ningún otro documento del concurso.
Sin embargo y contrariamente, el querellante en la denominada relación circunstanciada de hechos de la querella, en su apartado segundo, establece: 'El querellado, una vez designado, procedió analizar la contabilidad de la querellante presentando prácticamente como primera actuación su propuesta de honorarios provisionales. En relación con la misma debemos reseñar lo siguiente: 1.- En su propuesta el querellado utiliza como base para el cálculo de los honorarios ya desde el primer momento una masa activa de 32.218.467 euros (...)'.
Ello desvirtúa el razonamiento de la querellante que en el plenario e incluso en la querella, folio 5 de las actuaciones, relación circunstanciada de hechos apartado 5º sienta: 'Pues bien, a pesar de que las cifras del activo que él mismo declaró en todos sus informes en ningún caso se aproximan prácticamente ni a la mitad de los 32 millones de euros que utiliza para la confección de su minuta (...)'.
En cualquier caso, no podemos obviar que esta circunstancia está íntimamente vinculada con la valoración de una de las fincas que integrarían el patrimonio de la querellante. Al respecto, ambas partes convienen en la discrepancia sobre la valoración de la finca a la que se dedicó buena parte de la actividad probatoria practicada en el plenario.
El Sr. Landelino, quien fuera administrador de Inversiones Soloquiz, abogado, y titular de lo que calificó como pequeña participación en la precitada mercantil, manifestó que presentaron una valoración contable de doce millones de euros e incidió en que durante la tramitación del concurso se vendieron 28 viviendas lo que se supuso una rebaja del activo en unos 3 millones de euros. Refirió a que desde el año 2007 arrastraban un problema medioambiental porque había una finca que era inundable.
Afirmó que la finca se valoró en 1 euro porque contablemente su valor era de 0 euros ya que su fin era la construcción de viviendas y ese objetivo no podía ejecutarse porque los informes medioambientales concluyeron que era inundable.
Por su parte, Don Leopoldo insistió en la valoración de la finca por un 1 euro aunque su valor de mercado era de 600.000 euros. Declaró que el administrador concursal en ningún momento se puso en contacto con ellos y que en todos sus informes aparecía la cifra de 16 millones de euros como valoración del activo.
D. Luis, Alcalde del Excmo Ayuntamiento de Uceda, se ratificó en el informe obrante en el folio 86 de las actuaciones, incidiendo en la existencia de un problema medioambiental derivado de la inundabilidad de la finca.
El perito D. Maximino, veterinario jefe del departamento de evaluación ambiental de Guadalajara, manifestó que la finca se encontraba ubicada en una zona de gran valor ambiental, además inundable, y por tanto calificada como de protección especial lo que supone, entre otras cosas, que no es urbanizable. Por su parte, el perito de la acusación particular ejercida por D. Pedro Antonio, D. Narciso se ratificó en su informe y manifestó que no había contactado con inversiones Soloquiz para su elaboración si no que tuvo en cuenta los parámetros que le dio el Ayuntamiento. Subrayó que el informe de medio ambiente tiene una incidencia en el uso pero que no la valora porque no es una carga.
El Sr. Nicanor se ratificó en su informe y señaló que en esa finca no se pueden construir viviendas porque además de las características medioambientales está sujeta a la Confederación Hidrográfica del Tajo porque es una zona inundable. Subrayó que el valor urbanístico es nulo, no se puede valorar en 16 millones de euros. Todos los documentos que ha consultado son públicos y le llamó la atención que el Sr. Narciso no los consultara.
El segundo, el Sr. Felicisimo habría incumplido su obligación de emitir el informe preceptivo establecido en el artículo 34.4 de la Ley Concursal, en adelante LC, estableciendo un nexo entre esta omisión y el incremento de la valoración. Sobre el nexo de causalidad entre la omisión y el error, que según el querellante, se habría causado al órgano jurisdiccional no se ha practicado ninguna prueba.
Al respecto el querellado negó la premisa y justificó la situación en un error en su equipo que no fijó correctamente el valor de la masa activa. En ese sentido, el Sr. Felicisimo declaró que sí emitió este informe e insistió, como ha hecho desde su declaración como investigado (folio 57 de las actuaciones), en que no desatendió sus obligaciones como administrador concursal; por el contrario refirió una discrepancia derivada de una omisión el informe previsto en los artículos 74 y 75 de la LC y precisó que puso una nota al margen con referencia a la reparcelación.
Por último Sr. Felicisimo enfatizó en que en ningún momento tuvo intención de engañar, justificando la situación que da lugar a las presentes actuaciones en una inexactitud en los textos definitivos. Manifestó que en ningún caso se ha perjudicado a los intereses del concurso por sus honorarios ya que la compañía tenía recursos suficientes para que todos los acreedores cobrasen.
Esta Sala a la luz de la prueba practicada no considera que la valoración de la finca, con todos los particulares sobre los que se nos ilustró profusamente (como si se tratara de un pleito competencia de la jurisdicción civil), pueda constituir el engaño propio del delito de estafa procesal.
La premisa de la que debemos partir es que el sujeto pasivo del delito de estafa procesal es el órgano jurisdiccional. Desde esa mirada, esta Sala asistió con perplejidad a toda la prueba practicada sobre la valoración de la finca como si fuésemos los que tuviéramos que determinar la adecuación del valor de la finca y concluir si la conducta del Sr. Felicisimo fue técnicamente adecuada o no. Lo relevante no es lo que nosotros consideremos acertado sobre este particular. Lo decisivo es si aquella valoración pudo o no constituir el engaño propio del delito de estafa y producir error en el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta ciudad y al respecto ninguna prueba se ha practicado (sobre esto volveremos más adelante).
La valoración de la finca no constituye el resultado del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno si no que es fruto de una discrepancia técnica (por eso comparecieron hasta tres peritos) que debe cohonestarse con la información que la concursada facilitó al entonces administrador concursal (sobre esto volveremos más adelante).
Consecuentemente no sólo no consideramos que la valoración de la finca sea engañosa si no que ésta valoración per se no puede ser considerada ni bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, ni que tenga adecuada entidad para que el órgano jurisdiccional incurra en error (sobre esto también volveremos en el siguiente correlativo).
Para concluir con este argumento, señalar que los alegatos esgrimidos por el querellante y referidos a que el Juzgado de lo Mercantil nº 6 confiaba ciegamente en el administrador concursal o que la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial asumió acríticamente los razonamientos del precitado Juzgado de lo Mercantil no constituyen más que afirmaciones gratuitas que han carecido de cualquier refrendo probatorio.
Por último, la propia querella, folio 2 de las actuaciones, y el escrito de conclusiones provisionales, folio 113 de las actuaciones, establecen: '(...) Para tal fin y a efectos del cálculo de su minuta, hizo constar un exceso de activo de la sociedad incluyendo valoraciones de algunos bienes varias veces (...)'. Al respecto, ni una sola prueba se ha practicado en el plenario.
Por un lado, la conducta poco colaboradora, que llegó hasta la intervención de la querellante, y que ha quedado probada por la documental obrante en Autos y a la que el querellado y su representación procesal hicieron referencia en el plenario en relación con la documentación aportada por la concursada y querellante sobre la mercantil Inversiones Soloquiz S.L. Al respecto, el Sr. Felicisimo declaró que ni en la demanda del concurso, ni en el informe del auditor de cuentas, ni en la documentación del registro mercantil constaba información medioambiental.
Al respecto, por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de fecha 24 de julio de 2019 se desestimó el recurso de reposición contra la Providencia de 10 de junio de 2019 (Documental aportada por la querellada en el plenario sin foliar) que requirió a la concursada para que pusiese a disposición de la administración concursal determinada documental y su pretensión de que la personación del administrador en sus dependencias solicitando dicha documentación incumple determinadas resoluciones porque no consta que el administrador hubiera aceptado el cargo y cumplido con las demás exigencias legales.
El Auto de fecha 10 de septiembre de 2019 resuelve la solicitud de suspensión de los efectos de la declaración de incumplimiento del convenio acordada en sentencia nº 195/19 de 21 de mayo de 2019, (Documental aportada por la querellada en el plenario sin foliar) desestimando la pretensión por considerar: 'Ningún perjuicio irreparable se deriva para la concursada, y sus activos y pasivos, de la intervención de sus facultades. Consta de lo actuado que la concursada ha procedido, constante convenio, a abonar créditos concursales respecto a los acreedores a los que se ha querido favorecer, anteponer, privilegiar mediante el pago de sus créditos (...) Se ha negado a la administración concursal respuesta, debidamente acreditada, el acceso a la información y documentación de los actos y negocios jurídicos realizados por la concursada durante la fase del convenio, la suspensión de la intervención de facultades durante la sustanciación de la apelación permitirá a aquella perseverar en aquellos comportamientos'.
Este Auto fue confirmado por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, Auto de fecha 22 de octubre de 2019.
El Auto de fecha 11 de mayo de 2020 contiene, FJ 1º, una mención que esta Sala considera de particular trascendencia: 'La cuestión planteada por la Administración concursal, en atención al comportamiento de la concursada ante los requerimientos de aportación documental, es clásica y ya reiterada en este proceso concursal (...)' y abunda el FJ 3º: ' Con tales antecedentes, en una nueva discordancia entre la administración concursal y la concursada en relación a la documentación solicitada y entregada, resulta que (...) se requirió a la concursada para la aportación de la documentación mercantil, contractual, contable y de gestión (...) antes del mismo y después del indicado, han existido otros y muy numerosos requerimientos, solicitudes, reclamaciones y apercibimientos, para obtener documentación e información; con distinta suerte y alcance'.
Entiende esta Sala que esa circunstancia no puede ser escindida del análisis de la situación que nos ocupa y debe ensamblarse con el resto de la prueba practicada.
La segunda cuestión se vincula con la fijación de los honorarios por la administración concursal.
El Auto de 2 de septiembre de 2013 fijó la retribución inicial provisional del administrador en 118.017,37 euros. Esta resolución contiene dos pronunciamientos relevantes. El primero, en los antecedentes de hecho consta que el administrador concursal no emitió el informe previsto en el artículo 34.3 de la Ley Concursal. El segundo, en el FD 2º, establece: ' También señala el artículo 34 de la LC que el juez, previo informe de la administración concursal, fijará por auto y conforme al arancel, la cuantía de la retribución, así como los plazos en que debe ser satisfecha, si bien conviene precisar que dicha cuantía en este momento procesal debe ser inicial y sujeta, por tanto, a su determinación definitiva y referente a la retribución por las funciones de los administradores en la fase común del procedimiento concursal'.
La querellante solicitó la rectificación, folio 9 de las actuaciones, de los honorarios al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.4 de la Ley Concursal y el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid por Auto de 20 de abril de 2018 acordó no haber lugar a tramitar lo interesado, puesto que los honorarios de la administración concursal estaban fijados por Auto firme de fecha 15 de diciembre de 2017.
El Auto de 24 de septiembre de 2019 resolvió la pretensión de la querellante de cese y separación del administrador concursal y alude, a propósito de la existencia de un procedimiento penal por fraude, en párrafo 3º del FJ Quinto (Documental aportada por la querellada en el plenario sin foliar): ' Baste recordar que la concursada que solicita la separación no formuló oposición alguna a la fijación de los honorarios provisionales, no recurrió el Auto de 2013 que los fijó; tampoco opuso nada a la solicitud de los honorarios definitivos fijados el 24 de septiembre de 2015, siendo que fijados por Auto de este Juzgado de este Auto resultó apelado y estimando parcialmente se redujo mínimamente la cantidad fijada. Por ello, resuelto de modo definitivo y firma la base de cálculo para la determinación de los honorarios, que cuatro años después de su fijación continúan impagados - salvo en las previsiones facturas y abonadas- por la concursada, tal motivo de separación debe ser desestimado' y la parte dispositiva dispuso mantener la designación del Sr. Felicisimo y las facultades del órgano concursal.
Este Auto, como no podía ser de otro modo, desvirtúa lo declarado en el plenario por el testigo Sr. Landelino, que subrayó que el Auto que fijó los honorarios no pudo ser recurrido y sitúo la razón de ello en que, por un lado no se había presentado el informe previsto en el artículo 34 de la Ley Concursal y por otro, en que consideraron que el informe valorando el activo en 16 millones de euros fue consecuencia de un error tipográfico.
La declaración del Sr. Landelino no puede más que interpretarse dentro del legítimo ejercicio del derecho de defensa y ello porque los argumentos que ofreció no son compatibles con el conocimiento profesional propio de un letrado en ejercicio. Así, la ausencia del precitado informe en nada empece a la interposición del recurso y si de verdad creyó que se trataba de un error tipográfico debió haber solicitado la aclaración del Auto y ello a través del cauce previsto por la LOPJ.
En ese sentido, la propia querella, folio 4 de las actuaciones, indica el engaño en la falta de presentación del preceptivo informe establecido en el artículo 34.3 de la Ley Concursal.
En todo caso, lo dispuesto por esta última resolución adquiere una singular relevancia porque los honorarios provisionales no fueron impugnados y los definitivos tras ser recurridos fueron mínimamente reducidos en apelación. Al respecto el Auto de la Sección Vigésimo octava de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15 de diciembre de 2017 fijó los honorarios en 114.474,34 euros.
En fecha 5 de noviembre de 2019 se dictó Auto que resolvió recurso de reposición contra el Auto de fecha 24 de septiembre de 2019, desestimando la pretensión.
A mayor abundamiento, con gran crudeza, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 10 de julio de 2020 (Documental aportada por la querellada en el plenario sin foliar) estableció: 'El Auto que se recurre desestima el recurso de reposición interpuesto contra la providencia por la que se acuerda no haber lugar a tramitar la solicitud presentada por la concursada interesando la rebaja de la retribución señalada al administrador concursal. En el Auto se señala como razón de tal decisión que la solicitud de la concursada no se sustenta en hechos nuevos y que los motivos que aquella aduce para interesar la rebaja coinciden con aquellos que la parte utilizó para recurrir en apelación el auto por el que se fijó la retribución de la administración concursal, habiendo resuelto ya la Audiencia Provincial con carácter firma sobre los mismos, todo lo cual lleva al juzgador a considerar que la actuación de la concursada entraña un fraude procesal, proscrito en el artículo 257 de la LEC'.
Por último, folio 9 de la querella y de las actuaciones, la querellante establece la consumación del delito de estafa en la incoación del procedimiento de ejecución dineraria de título judicial.
Sobre este particular tan solo haremos una consideración, en las resoluciones judiciales que se han aportado a este procedimiento no encontramos ni una mención que impute al Sr. Felicisimo ningún tipo de responsabilidad por una eventual mala praxis o incumplimiento profesional; por tanto, el Sr. Felicisimo en el legítimo ejercicio de su derecho como acreedor se sirvió del cauce legalmente establecido para el cobro de sus honorarios.
Como es bien sabido, el núcleo de la estafa se ubica en el engaño, con los requisitos legal y jurisprudencialmente perfilados, que debe producir un error y éste vincularse causalmente con un perjuicio patrimonial. En ese sentido, como ya se ha explicitado en el correlativo anterior, con carácter general el sujeto pasivo de la estafa procesal es el juzgador. En este caso, sería el Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid ante el que se sustanció el Concurso nº 352/2013 y la Audiencia Provincial que ha resuelto sendos recursos de apelación interpuestos contra las resoluciones del anterior.
Pues bien, sobre el engaño al órgano jurisdiccional no se ha practicado ninguna prueba concluyente. La querellante, en trámite de informe, señaló que el engaño estaría en la información que introduce en la pieza de honorarios, quizá quiso decir en la Sección 2º, y no en la pieza principal, que no se denomina técnicamente así, pero no ha probado en este procedimiento ni un solo ápice de esa afirmación.
Es reseñable que por ambas partes, querellante y querellado, no se han aportado más que resoluciones puntuales, sin testimoniar, de las que se han transcrito los fragmentos más relevantes sin que puede extraerse la presencia de engaño al concreto órgano jurisdiccional, esto es el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta ciudad y la Sección 28ª de esta Ilma Audiencia Provincial, secciones civiles.
En todo caso, las premisas esgrimidas por la querellante no sólo no pueden considerarse engañosas, porque no se ha probado el ardid tendente a hacer creer algo que no es verdadero, ni determinantes de un error en el órgano jurisdiccional, en este caso Juzgado y Audiencia, que incluso han llegado a cuestionar la conducta del querellante que por otro lado, ha ejercido su derecho a la tutela judicial efectiva a través de innumerables recursos para impugnar la minuta ante el órgano que ejerció de juzgador a quo y ante la propia Audiencia Provincial de Madrid.
Esta Sala al amparo de la interpretación que de los precitados principios han hecho tanto nuestro supremo órgano jurisdiccional como el Tribunal Constitucional y en virtud de la valoración de la prueba que se ha expuesto debe absolver al Sr. Felicisimo.
Para resolver sobre esta petición hemos de partir, como nos dicen las STS 512/18 de 29 de octubre y 169/2016 de 2 de marzo, dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas monopolísticos que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del
De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto, contenida en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que ha sido interpretada por la jurisprudencia, de la que se extraen dos notas:: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.
Por ello, el punto crucial es la interpretación del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo 240LECrim citado. Se trata de dos comportamientos diferenciados: mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio; la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización - también subjetiva- de su opuesto y hace referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo (esto es, la ausencia de buena fe), comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.
En todo caso, siguen diciendo las sentencia del Tribunal Supremo, ambas actitudes entrañan que la acusación particular (por desconocimiento, descuido o intención), perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).
En la STS 169/2016, de 2 de marzo, se destacan una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, se ha proclamado que:
1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( STS núm. 419/2014 de 16 abril).
2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero); y
3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS n.º 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre).
En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, se ha proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio). Por ello, se concluye por la jurisprudencia, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio).
La querella formulada por la Acusación particular contra D. Felicisimo condujo al Auto de fecha 21 de septiembre de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid que acordó incoar diligencias previas e inadmitir a trámite la querella así como sobreseer provisionalmente el procedimiento. Recurrido el precitado Auto ante ésta Audiencia Provincial la Sección 30º estimó el recurso acordando admitir a trámite la querella y continuar la instrucción tomando declaración al querellado. El Ministerio Fiscal, escrito de fecha 23 de octubre de 2018 se opuso al precitado recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.
El Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento provisional por escrito de fecha 26 de septiembre de 2019 y la Acusación particular, la apertura del juicio oral, formulando escrito de acusación. Petición que fue acogida por el Magistrado de Instrucción, que acordó la apertura del juicio oral. De manera que por dos veces y pese a la pretensión de sobreseimiento del Ministerio Fiscal, se valoró la probabilidad de la existencia de delito. En estas circunstancias no puede hablarse de temeridad ni de mala fe.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal
Fallo
Que absolvemos al acusado D. Felicisimo del delito de estafa procesal por el que venía siendo imputado. Declarando de oficio el abono de las costas procesales.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que deberá ser interpuesto ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.