Sentencia Penal Nº 352/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1374/2021 de 01 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0028273

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1374/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Juicio Rápido 133/2021

Apelante: D./Dña. Eulalio

Procurador D./Dña. MARIA BELEN CASINO GONZALEZ

Letrado D./Dña. LEYRE HERNANDEZ LUMBIER

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 352/2021

ILMOS. SRES./SRAS.

D. FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DERQUI (Presidente y ponente)

D. JAVIER MARIA CALDERON GONZALEZ

Dña. ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En la ciudad de Madrid, a 1 de julio de 2021.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el Juicio Rapido nº 133/2021, procedente del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid y seguido por un delito de quebrantamiento de condena, siendo partes en esta alzada como apelante Don Eulalio representado por la Procuradora Doña María Belén Casino González y defendido por la Letrada Doña Leyre Hernández Lumbier y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Don Francisco Javier Martínez Derqui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 12 de abril de 2021, sentencia con los siguientes hechos probados:

'ÚNICO. - Probado y así se declara expresamente que el acusado Eulalio, cuyas demás circunstancias ya constan suficientemente acreditadas en las actuaciones, fue condenado ejecutoriamente por el Juzgado de lo penal número 34 de Madrid, en sentencia firme de fecha 5 de abril de 2020 en el JR 355/20, entre otras, a la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 m de la persona de su pareja Evangelina, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente por tiempo de 6 meses, comenzando el cumplimiento de dicha pena, de la que el acusado fue expresamente notificado y requerido de cumplimiento, el día 29 de septiembre de 2020 hasta el 27 de marzo de 2021.

Asimismo, ha quedado acreditado que el día 23 de febrero de 2021, sobre las 17:00 horas, estando vigente esa prohibición y con pleno conocimiento por parte del acusado de que la estaba incumpliendo, éste se encontraba en compañía de Evangelina en la plaza Francisco Ruano de Madrid'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

'Que debo condenar a Eulalio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código penal, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena',

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eulalio, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas, remitiéndose los autos a esta Audiencia provincial en fecha 8 de junio de 2021.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, se designó ponente al Magistrado Francisco Javier Martínez Derqui y por diligencia de ordenación de fecha 14 de junio de 2021 se señaló para la deliberación y votación el día 1 de julio de 2021, quedando el recurso visto para el dictado de resolución en la misma fecha.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, que resultó condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código penal, en la errónea apreciación de la prueba por parte de la juez a quo pues en ningún momento había quedado acreditado el elemento subjetivo del tipo penal del quebrantamiento de condena, por no concurrir dolo, y ser este un delito necesariamente doloso; sostenía en su recurso que el hecho que había dado lugar a este procedimiento consistió en un encuentro fortuito, fruto de la casualidad, no habiendo en ningún momento intención o actitud dolosa en el comportamiento del recurrente; que fue un encuentro fugaz y sin apenas contacto en donde el recurrente no buscó, en momento alguno, violentar la prohibición que le había sido impuesta; que no tuvo conciencia ni voluntad de incumplir, no actuó con ánimo de quebrantar la prohibición a la que fue condenado; y por ello, consideraba que ante la ausencia de elemento volitivo del dolo, los hechos carecían de relevancia penal, y todo ello había quedado debidamente acreditado en la celebración de la vista del juicio oral; efectuaba su propia valoración de la prueba practicada en la vista y terminaba por considerar que no existía prueba de cargo suficiente que permitiera enervar la presunción de inocencia del recurrente, correspondiéndole a la acusación haber acreditado la existencia del dolo necesario para configurar el tipo penal, lo cual no había sido logrado en el acto del plenario; que las versiones de los testigos no eran coincidentes y no se podía dar más credibilidad a una que otra, ni considerar que el agente de policía dijera la verdad absoluta únicamente por el hecho de ser policía, ni que la testigo mintiera por haber sido pareja del condenado; por todo ello, había quedado acreditado que se había generado una duda más que razonable que en cualquier caso debiera considerarse bajo el principio in dubio pro reo; y terminaba por solicitar que se dictara una sentencia por la que, revocando la resolución recurrida, se decretara la libre absolución del recurrente

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto al entender que si conforme a lo dispuesto en el artículo 741LECR corresponde al juzgador a quo la valoración de la prueba, toda vez que la práctica de la misma se realiza conforme a parámetros de racionalidad, lógica y coherencia, como en el presente caso, difícilmente es atacable la convicción íntima a la que se ha llegado por el juzgador y que ha expuesto en la resolución, y ello aun cuando no sea coincidente con la valoración que se haga por la parte procesal a quien la sentencia no otorga la razón; que en el caso que nos ocupa, el fiscal interesó la condena, y siendo la sentencia condenatoria interesaba la confirmación en aplicación de la doctrina del Tribunal constitucional que determina que en apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican pruebas nuevas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación de la contradicción; que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación efectuada por el juez de primera instancia sin respetar los principios de inmediación y contradicción; que en definitiva, cuando el fallo se funda en valoración de prueba de carácter personal, practicada en su presencia, sólo puede ser objeto de un fallo revocatorio, en segunda instancia, si el resto de la prueba de carácter no personal lo permite, o se vuelve a reproducir en segunda instancia para que el Tribunal bajo el principio de inmediación pueda revisar y valorarla; ahora bien, el artículo 790.3LECR contempla los supuestos de practica de prueba en segunda instancia, recogiéndose con carácter taxativo y de numerus clausus, las que no hayan podido ser practicadas en segunda instancia, las propuestas y denegadas o que admitidas no se hubiesen practicado por causa no imputable a la parte; y que en el presente caso y aplicando la doctrina expuesta interesaba la confirmación de la sentencia dado que se ratificaron los agentes intervinientes y la documental que determinaba la existencia de la medida de alejamiento, el requerimiento y el certificado de vigencia, el acusado que reconoce que vio un momento a la perjudicada, y ésta que incluso hablaron un momento, pero los agentes afirman que los vieron juntos en un grupo, bebiendo y que el acusado al verles se intentó marchar, que no lo perdió de vista en ningún momento y que les dijo que no podía cumplir la pena porque tenía buena relación con ella en ese momento; por todo ello solicitaba el dictado de sentencia por la que se desestimara el recurso interpuesto y se confirmara la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, 'mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste 'se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.

TERCERO.- El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma; y como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone; el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.

En el presente caso consta aportada como prueba documental el testimonio remitido por el Juzgado de lo penal nº 32 de Madrid en relación a su ejecutoria penal/expediente de ejecución 1648/2020, en el que consta la sentencia 272/2020 de 29 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo penal nº 34 de Madrid por la que se condenó al recurrente como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a la pena, entre otras, de prohibición de acercarse a Evangelina a menos de quinientos metros del lugar donde se encuentre, o a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente durante un periodo de seis meses, habiendo sido requerido el recurrente en la misma fecha de su dictado, por haber alcanzado firmeza, al cumplimiento de estas penas accesorias, las cuales, conforme a la liquidación de condena practicada, no quedaban cumplidas hasta el 27 de marzo de 2021, por lo que en fecha 23 de febrero de 2021, en que ocurrieron los hechos enjuiciados, se encontraban en vigor, habiendo sido apercibido el recurrente, en el requerimiento antes referido, de las consecuencias que podría tener su incumplimiento, que podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, aunque contase con el consentimiento de la perjudicada.

El acusado declaró en la vista que conocía que había sido condenado y no podía acercarse a su pareja; que el día 23 de febrero no estaba con ella en un grupo; pasaba por allí con su primo; la policía le identificó cuando se estaba yendo porque estaba bebiendo y porque según la policía trataba de huir; no es cierto que le dijera a la policía que estaba con ella porque no podía cumplir la medida; que la vio cuando ella llegó y en este momento decidió irse, en ese momento llegó la policía y por eso creían que estaba huyendo; cree que ella no vivía cerca de la plaza donde él estaba, suponía que estaba suficientemente lejos de su casa; cuando ella llegó se saludó con su primo, él dijo que no podía estar allí y por eso decidió irse.

Evangelina en su declaración testifical manifestó que el acusado es su novio, nunca han llegado a romper la relación; que el día 23 de febrero se encontraron en la plaza, se saludaron y él se fue, le notó que tenía miedo; en el Juzgado dijo que hablaron un poco, que se saludaron y que tal y todo eso; ella estaba con su amigo y él con su primo; no eran seis personas; ella estaba paseando cuando se produjo el encuentro; justo llegó la policía cuando él estaba en la carretera, le tomaron los datos y después se dirigieron a donde estaba ella; lo pararon porque había personas allí, que en el parque hay gente bebiendo; en el tiempo en que el alejamiento ha estado en vigor ella ha tratado de hablar con él pero sin conseguirlo; el encuentro fue casual.

Frente a estas declaraciones exculpatorias, la del funcionario policial que intervino en los hechos es clara en relación a que el encuentro no fue casual ni fugaz, sino que las anteriores personas se encontraban juntas, bebiendo junto a otras personas y conversando entre ellas; y en relación a esta declaraciones la STS 308/2020 de 12 de junio de 2020 recuerda: 'Con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E'.

El policía nacional NUM000 declaró que vieron a un grupo de personas bebiendo en la plaza y fueron a identificarlos, momento en el que el detenido intentó marcharse en dirección contraria, procediendo a identificarlos a todos, y apareciendo un control específico entre él y una de las mujeres que allí estaba; estaban juntos en un grupo bebiendo alcohol; el testigo no quitó la murada del grupo en ningún momento y pudo ver que estaban juntos charlando, ni era simplemente un saludo, tenían cervezas en la manos y tenían una conversación; el detenido no anduvo más de cinco o diez metros, serían seis personas, se filiaron a los seis.

A la vista de las anteriores pruebas debe tenerse en cuenta que como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium'sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

Siendo así, la Juez a quo con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria.

Razona, en tal sentido, que aún en el supuesto de que el encuentro hubiera sido casual, como mantuvieron y no hubieran quedado previamente en verse, lo cierto es que, una vez producido ese encuentro, el acusado se mantuvo en compañía de la mujer, lo que se evidencia al verles la policía sentados juntos, bebiendo y charlando, en actitud, desde luego incompatible con un saludo y marcharse del lugar, cómo habían afirmado, no haciendo el acusado puede ser el lugar hasta que no vino a la policía.

En el presente caso debe tenerse en cuenta que la sentencia se basa en la valoración de prueba personal que no resulta contraria a las leyes de la lógica ni máximas de la experiencia, por lo que no cabe su modificación por el tribunal de apelación que no ha presenciado las declaraciones del acusado y de los testigos, por lo que conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional expuesta con anterioridad, debe concluirse, en contra de lo que se manifiesta en el recurso, que existe suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, procediendo la desestimación del recurso interpuesto en lo que se refiere al error en la valoración de la prueba por vulneración de los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo'

En relación a este último principio cabe añadir que a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio, y 13/1982, de 1 de abril), y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; y no puede en ningún momento ser objeto de valoración cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, como es el caso.

El principio ' in dubio pro reo' señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6); ni establece en que supuestos debe dudar, ni sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulalio, frente a la sentencia nº 161/2021 de fecha 12 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, en el Juicio rápido 133/2021, y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.