Sentencia Penal Nº 352/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 390/2021 de 27 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0319146

ProcedimientoRecurso de Apelación 390/2021

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Leonor

PROCURADOR D./Dña. FERMIN SANCHEZ MONTOLIO

D./Dña. Carlos María

PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES HURTADO PORTELLANO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 352/2021

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña María José Rodríguez Dupla

Ilmas. Sras. Magistradas:

Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda

Doña María Teresa Chacón Alonso

En Madrid, a 27 de octubre de 2021

Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento abreviado núm. 412/21 procedentes de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid -rollo de apelación núm. 326/2021- en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusados, Leonor y Carlos María, mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud de los recursos interpuestos por dichas partes acusadas contra la sentencia núm. 237/21, de 27 de mayo de 2021, seguida por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en modalidad agravada.

La primera de los recurrentes aparece representada por el Procurador de los Tribunales don Fermín Sánchez Montolío y ha sido defendido por la Letrada doña María José Vila Ruiz.

Encarna la representación del segundo apelante la Procuradora doña María Dolores Hurtado Portellano y su defensa el Letrado don Rafael Ruiz Reguant.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 7ª que se corresponde al rollo de sala de los abreviados núm. 412/21 dimanante de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción núm. 47 de Madrid transformadas en el procedimiento abreviado 1854/2020, recayó sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

">ÚNICO.Sobre las 14.05 h. del 22 de octubre de 2020, los acusados Leonor, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Carlos María, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad venezolana y en situación regular en España, se personaron en el establecimiento ' Tricolor', sito en la calle Albasanz, nº 52, de Madrid, para recoger un envío consistente en 2 paquetes en cuyo interior había una bolsa con 992 gr. de MDMA en pastillas con una riqueza en principio activo del 37,6 por ciento y una bolsa con 961,2 gramos de MDMA en pastillas con una riqueza en principio activo del 38,5 por ciento, lo que supone un total de 734,054 gr. de MDMA en términos de pureza, siendo el valor que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de 7.435,78 euros. Los acusados actuaron a sabiendas del contenido de los paquetes y con la finalidad de distribuir dicha sustancia a terceros."<

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"<DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Leonor como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE DROGAS CAUSANTES DE GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 6 AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE 75.286,73 EUROS y ABONO DE LA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Carlos Maríacomo autor penalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE DROGAS CAUSANTES DE GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 6 AÑOS DE PRISION, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE 75.286,73 EUROS y ABONO DE LA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES. "<

TERCERO.-Por la representación procesal de los acusadosse interpusieron sendos recursos de apelación, en tiempo y forma, que han sido impugnados por el Ministerio Fiscal, quien interesó el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones, se formó el oportuno rollo de apelación y conforme a diligencia de ordenación recaída en 28 de septiembre de 2021 se procedió a la designación de Magistrado ponente y la formación del tribunal de conformidad al Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 por el que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, una vez publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre de 2919.

En la misma DIOR fue señalado el día 26 de octubre de 2021 para la deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido efecto.

Es ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- En defensa de Leonor. Se invoca la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penaly del artículo 14 del Código Penal.

Se desarrolla alegando que de los indicios tenidos en cuenta por la Sala en modo alguno podía inferirse la connivencia o control de los paquetes por parte de su patrocinado. Era Carlos María quien tenía los datos del remitente del envío, Leonor estuvo apartada mientras Carlos María hablaba con el responsable de la empresa Sr. Elias, y además el anterior 17 de octubre sólo habría acudido a preguntar Carlos María. Además el coinvestigado declaró que le sorprendió ver a Leonor con Felicisimo y que éste le dijera que ella le iba acompañar. Por otro lado, los mensajes del chat entre Felicisimo y Carlos María ponen de manifiesto que Leonor donde tenía que acudir era a Honrubia 9 ( folio 47). En el mismo sentido atestiguó el agente PN NUM000,que le pareció que ella ' ni sabía nada ni nada' ( minuto 14.22 en adelante del juicio).

Este motivo carece de recorrido, porque el chat mencionado sólo pone de manifiesto que recibido el paquete iban a entregarlo a otro lugar, eso es todo. Lo más relevante es que la cuenta de correo desde la que se interesó saber cual era el coste del envío, está asociada al teléfono de la recurrente, indicio esencial, que sirve para desestimar el motivo, anudado a los restantes que desglosan los sentenciadores en la resolución, por tanto, ello desbarata el motivo de que acudiera simplemente para que fuera paseada por Madrid en la moto del coacusado. El agente NUM000 que intervino en la detención ambos acusados, sólo declaró que ellos no sabían donde tenían que dirigirse puesto que no habían podido recoger el paquete, es decir, que las instrucciones de su mandante se interrumpieron, y esa era la deducción del testigo. Agregamos, que cabe inferir también en sentido incriminatorio, puesto que Carlos María, escribe luego de haber fracasado la misión: ' Me llego para allá entonces' y ' voy saliendo' y contesta Felicisimo : 'No' 'Deja a Mytusi por el centro' y que ella sabía lo que debía hacer, si no se recogía el paquete y también por conversación de ese día y del anterior que se habían citado previamente, no sorpresivamente.

SEGUNDO.-Se denuncia vulneración de la tutela judicial efectiva ( interdicción de la arbitrariedad). Se argumenta que la Sala no habría tratado pruebas documentales relativas a su billete de regreso a Santa Cruz de Campezo y la información de la testigo sra. Justa, amiga de la parte sobre el desconocimiento de las actividades de Felicisimo.

Respondiendo al primer motivo, hemos de recordar la doctrina del Alto Tribunal, ad exemplum en STS 625/2021, de 14 de julio que glosamos "

En la sentencia impugnadas se dice sobre esta cuestión que ' entendemos que Ia actitud de la Sala ha sido impecable al admitir Ia documentación que la acusación en ejercicio libre de su función ha entendido suficiente para cumplir la carga que particularmente le incumbe, sin que un alegato puramente formal, derivado de la cierta confusión que en orden a su registro ha producido la formación de causas sucesivas derivadas de. diferentes testimonios particulares, puede servir para rechazar de plano esa prueba so pretexto de que se refiere a una causa diferente'.

Con ello se da cumplida respuesta a la pretensión de la parte recurrente, relativa a la indebida admisión del testimonio aportado.

Y, en cualquier caso, la doctrina de esta Sala acerca de la falta de respuesta a alguna de las pretensiones de las partes, señala que 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras)'. ( STS nº 725/2020, de 3 de marzo de 2021 , entre otras muchas)."<

Como los sentenciadores no han tratado expresamente la inconsistencia de ambas pruebas frente a la nutrida aportación de la parte acusadora, hemos de establecer que nada importa cuando estuviera dispuesta la parte a regresar a su domicilio y en lo que respecta a la información de la Sra. Justa, el testigo sólo puede ofrecer datos de su propio conocimiento no extrapolable para fundar explicaciones ajenas.

En cuanto a la indebida aplicación, debemos colegir que se trata indebida inaplicación del artículo 14 del Código Penal que trata del error excluyente de la culpabilidad, no se objetivan alegaciones de la parte, toda vez que ésta ha declarado que desconocía el contenido del paquete, es decir, que no ha afirmado siquiera una descripción aproximada de recurso, por ende, no es dable entrar a valorar sobre la concurrencia del error de prohibición, dado que no se nos ha facilitado una hipótesis de contraste entre la creencia errónea y la formulación de la premisa acusatoria.

TERCERO.-Se censura la sentencia por la indebida inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7º del CP en relación con el artículo 376 del CP, por haber aportado datos en relación a Felicisimo.

La sala además de haber considerado irrelevante su contribución colige que para aplicar esta atenuante, de confesión ha de existir un reconocimiento de hechos, lo que refrendamos en cuanto que "< El análisis de la cuestión planteada exige partir de la premisa de que ninguno de los acusados ha confesado su autoría de los hechos, lo que despoja de fundamento la pretensión deducida incluso en el ámbito de la atenuación analógica ya que, amén de la ausencia de virtualidad de la información aportada por los acusados para traer al procedimiento a otros posibles implicados en los mismos, no concurre la ratio que la fundamenta, sin que pueda alcanzar a supuestos en los que falten los requisitos básicos para aplicarse una concreta atenuante( SSTS 402/2019, de 12 septiembre y 643/2016, de 14 de julio ), lo que no impide que la acción de los acusados sea tomada en consideración a la hora de individualizar la pena."<

Agregamos que en su declaración identificó a Felicisimo, pero los datos que ofreció el día 23 de octubre carecían de toda virtualidad, porque el organizador del envío ya no estaba en el hostal del número 10 de la calle Arenal. Lo mismo sucede con el dato de su terminal al exhibir la conversación entre ella y el nombrado Felicisimo, dentro de la aplicación Instagram, en el que le dice (a ella) a las 01:47 pm: 'avísame cuando vayas en el uber', pero ello es insuficiente para dicha averiguación. La carta enviada desde prisión es un conglomerado impreciso de viajes y estancias con Felicisimo sin que pueda ser calificado como un acto de cooperación.

CUARTO.-Caso de que fuera establecida su participación en el hecho, se sostiene la indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal, debiendo aplicarse la doctrina del favorecimiento del favorecedor y por la doctrina de los actos de acompañamiento.

Nos recuerda la STS 140/2021, de 17 de febrero que "368 del Código Penal resulta, con carácter general, poco conciliable con la participación en el mismo a título de cooperador necesario y, especialmente, de cómplice. En efecto, los verbos rectores empleados por el legislador, la forma en la que describe las conductas punibles (quienes realicen actos de cultivo, elaboración o tráfico,o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegalde drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines) deja realmente poco espacio a cualquier intervención distinta que, contribuyendo a lesionar el bien jurídico protegido, no comporte, sin embargo, la personal realización de cualquiera de aquellos actos ejecutivos y merezca ser calificada así como de complicidad.

Así, por ejemplo, muy recientemente ha recordado nuestro auto número 43/2020, de 26 de noviembre, que este Tribunal mantiene un criterio restrictivo respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 del Código Penal está redactado. De igual modo, la sentencia de esta Sala número 577/2018, de 21 de noviembre, evocando la sentencia número 1276/2009, de 21 de diciembre, decía que: 'en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo)'.

Igualmente, nuestra sentencia número 84/2020, de 27 de febrero, subrayando esa misma idea, observa también que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala la ha apreciado, en casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', optando por su aplicación, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, --explica--, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21 de diciembre).

La enumeración de supuestos contenida en la sentencia que se acaba de citar, como la que aparece en otras ( STS nº 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio), no tiene, desde luego, carácter exhaustivo. Lo relevante, en todo caso, es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos."<

En el caso no existe un simple acompañamiento, puesto que ella tuvo conocimiento de que el coacusado era portador de una autorización de recogida del paquete, así lo ha declarado y ambos eran conscientes de que no figuraba en la misma el propietario del paquete, el ya aludido Felicisimo, en cuanto que era la persona a quien se lo debía entregar ella una vez recogido por el coacusado, ' avísame cuando vayas en el uber', es decir ya sin el receptor, a lo que se añade el envío del correo electrónico a la empresa de paquetería para interesarse por el coste del servicio, con estos dos elementos ha de inferirse que su función era indispensable en calidad de supervisora de la recepción del paquete por el otro recurrente para garantizar la estanqueidad de los comprimidos de MDMA ocultos, estando encargada de su entrega, pues se infiere el acuerdo previo con el organizador.

En consecuencia, resulta cabal la inferencia de la instancia tanto en lo referente al juicio de tipicidad como al de la culpabilidad, no habiendo lugar el motivo.

QUINTO.-Con el mismo alcance subsidiario que en el motivo anterior, se de aplicación la comisión a título de tentativa, pues ella no acudió el día 17 de octubre a intentar recibir el paquete y ella no era la destinataria final de la droga.

La doctrina legal es recogida inveteradamente, entre otras muchas, por la STS núm. 635/2019, de 20 de diciembre. Leamos: "

Es cierto que el delito de tráfico de drogas, en la medida en que es de mera actividad o de resultado cortado, en el que se castiga cualquier acto de favorecimiento, resulta difícil admitir formas de ejecución distintas a la consumación. Sin embargo, no faltan resoluciones que de modo excepcional han admitido la tentativa en este tipo de delito.

De la mano de la STS 975/2016, de 23 de diciembre, haremos un somero repaso de esta doctrina. Dice la sentencia citada:

'(...) Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009 , de 4- 11 ; 1155/2009, de 19-11 ; 191/2010, de 23-2 ; 565/2011, de 6-6 ; 303/2014, de 4-4 ; y 554/2014, de 16 de junio , entre otras) en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en elart. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada (...)'."<

Volcada al caso, la parte conocía a Felicisimo organizador del envío, la conversación en su terminal que es muestra del acuerdo previo a dos bandas y hasta a tres bandas porque ya acompañaba a Carlos María, entre el destinatario final, el receptor y ella, pues teniendo en su poder la droga ella marcharía sola, concurre un indicio trascendental al haber prestado una colaboración eficaz para afianzar el envío informándose sobre su coste y posteriormente supervisando la recogida del envío por el coacusado, cuyo valor de tasación es de 47.435,78 euros que no se materializó por la intervención policial.

El acuerdo sucesivo con ambos autores ( STS 326/2021, de 22 de abril) y su contribución, conforman su responsabilidad de coautora.

SEXTO.-En defensa de Carlos María. Se interesa la nulidad de la sentencia porque la prueba de la que se ha extraído la cantidad de MDMA es nula por no haber respetado la cadena de custodia siendo además ilícita.

Como nos recuerda el ATS 128/2020, de 16 de enero "< esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre , tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

Por tanto, respecto de la denunciada ruptura de la cadena de custodia, nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y, como se expuso por la Sala de apelación, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resultaba justificada, según cabe desprender del análisis que llevó a cabo de las pruebas practicadas"<.

Efectivamente existía otro envío que ocultaba MDMA pero ya desde el comienzo del atestado se establecieron los pesos diferenciadamente y en el envío de Carlos Daniel en el que se autorizaba fuera recibido por al parte, el instructor ratificó su atestado y en el se constata que contenía cuatro cajas, dos de ellas con cereales y otras dos guardando en su interior cada una bolsa con un peso bruto de un kilo respectivamente.

Así la misma sustancia es descrita por los funcionarios de Policía Científica que también depusieron en el plenario, quienes realizaron el la inspección ocular de la que extendieron acta, explicando la recepción y el muestreo clasificando los testigos de cada bolsa, por lo que se excluye cualquier error procedente de las pastillas detectadas por el empleo del narcotest en la bolsa tercer que era la ocultaba el otro envío, no objeto de este procedimiento; los mismos funcionarios, extrajeron testigos de cada una de las tres bolsas, sin oportunidad de error, en su inspección técnico-ocular. Todos los comprimidos de las bolsas ( muestra ocho y muestra 15), son coincidentes con el informe del laboratorio ( decomiso2 y decomiso 1).

No hubo confusión alguna entre los dos envíos, corriendo suerte desestimatoria el motivo.

SÉPTIMO.-Se plantea el error invencible. Trataba la parte de hacer un favor a un paisano, no siendo el hecho punible. Con carácter subsidiario, el hecho se habría cometido en grado de tentativa y en calidad de cómplice.

Citemos el ATS 499/2016, de 17 de marzo: "<Como señala la Sentencia 353/2013, de 13 de abril , la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3C. Penal ).

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; y 753/2007, de 2-10 ) ( STS 687/2014, de 10 de octubre ).

La argumentación del recurrente no está probada, pues "

Acreditado que tenía conocimiento de que la persona que autorizaba a la parte como receptor del paquete no era la persona de Felicisimo. Es un indicio que desvirtúa la creencia errónea generada por un favor de amistad. De otro, hay consenso en que un extranjero aun cuando no esté regularizado puede recibir envíos por paquetería, por tanto la justificación de su presencia en dos ocasiones en el establecimiento de envíos porque Felicisimo no pudiera hacerse cargo del envío es ilógica, siendo lógica su intermediación pero en términos de un preacuerdo tal y como ha razonado la instancia véase pagina 20, indicio 16: "< no se atiene a las reglas de la lógica dejar en manos de un tercero sin su conocimiento y connivencia el control sobre unos paquetes conteniendo casi 2 kg. De MDMA con un valor en el mercado ilícito de 47.435,78 euros habida cuenta del riesgo de pérdida de la sustancia que lo contrario supone"< y para colmo cualquier duda se disipa cuando acude a la recepción la coacusada, en calidad de representante del mandante Felicisimo.

Concerniente al ámbito del grado de consumación y del régimen de la participación nos remitimos a nuestras consideraciones supra. Existió una posesión mediata del estupefaciente y el acuerdo entre el organizador cobijado en la clandestinidad y esta parte, conducen a la desestimación del motivo. Item más aunque los comprimidos se hubieren importado "

OCTAVO. -Del error en la valoración de la prueba.Su patrocinado nunca ha tenido dominio funcional del hecho, pues no ha participado en la preparación y envío de la sustancia desde Barcelona. Su estilo de vida es lícito.

Sobre los parámetros de valoración de la prueba en la instancia. Como tiene descrito la STS 254/19 de 21 de mayo obliga a "< la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<.

Precisamente tratándose de una persona que se dedica a los envíos a través de la aplicación GLOVO, es manifiesto que el servicio analizado se le representó de dudosa legalidad, y si aceptó el desempeño fue gracias a la gestión que estuvo en disposición de realizar respecto de un encargo distinto de que los que habitualmente realiza, y en consecuencia, si aceptó necesariamente tuvo que representarse que la operación no guardaba la estructura de las que se desarrollan en el mercado legal de intercambio de bienes y servicios

NOVENO.-Indebida inaplicación de la atenuante de colaboración y reparación del daño ( artículo 21, 4ª, 5ª y 7ª del Código Penal.

1.Nos remitimos a lo expuesto sobre la ausencia de colaboración efectiva, (apartado 7º por analogía del 4º) puesto que la identificación de su mandante que no fue inmediata, impidió su detención. Refrendamos que como señaló la instancia "< De la prueba practicada se deriva que la colaboración a la que se refieren las defensas consiste en las manifestaciones de los acusados que obran en el atestado. Concretamente, el acusado declaró que la persona que le había solicitado recoger el paquete era Felicisimo, que era de origen portugués, que se encontraba hospedado en el primer piso de un hostal sito en la calle Arenal, nº 10, de Madrid, sus números de teléfono, una imagen de dicha persona y el chat mantenido la mañana de su detención. A su vez, la acusada aportó el número de teléfono de Felicisimo, un mensaje en el que le dice 'avísame cuando vayas en el uber' y que en ese momento se encontraban residiendo en un hostal en la calle Arenal, nº 10, de Madrid, así como, más adelante, una carta a través de su Letrada en la que explicaba dónde conoció a Felicisimo, su estancia con él, las ciudades que visitaron, la petición que le hizo de enviar un paquete y su regreso a Madrid. En el informe a los folios 154 y 155 elaborado por el funcionario del CNP con número profesional NUM001 en el que indica que la información aportada no dio lugar a abrir una vía solvente de investigación para localizar al resto de personas implicadas"<. Ya revisamos como sucedió con la anterior recurrente, que participa datos, transcurridas 24 horas, que comprometen su localización.

2. No es de aplicación la atenuante analógica del apartado quinto, véase STS 572/202, de 30 de junio: "< Este Tribunal, en el reciente auto 38/2018, de 14 de diciembre de 2017, descarta la apreciación de la atenuante de reparación del daño por configurarse los delitos contra la salud pública como delitos de peligro abstracto, no existiendo una víctima directa del tráfico de estupefacientes, recordando en este sentido la jurisprudencia de la Sala y en concreto que en la sentencia nº 1328/2002, de 10 de julio, se indicaba que la doctrina jurisprudencial ha considerado inapreciable esta atenuante en los delitos de simple actividad como es el tráfico de drogas, ya que no puede decirse que se hayan reparado los efectos del delito cuando se trata de ilícitos penales de mero peligro sin necesidad de resultado o efectos especiales como elementos integrantes del tipo penal.

Pero es más, en un supuesto idéntico al analizado, en cuanto a la acción típica cometida, al tratarse de posesión de drogas para el tráfico sin facilitación de droga a persona concreta alguna, en la que el acusado realizó una donación de 20.000 € a la Entidad Fundación Bienestar y Desarrollo y que además se comprometía en instrumento público a donar al Estado un vehículo todo terreno, una motocicleta y una embarcación para su empleo en la lucha contra el narcotráfico consideró irrelevante dicha donación a los efectos de la apreciación de la atenuante de reparación del daño , ni siquiera por analogía.

En los citados términos dijimos en la sentencia 959/2011, de 22 de septiembre, entre otras, que para que proceda la atenuante de reparación - artículo 21.5 del Código Penal- es necesario que la misma vaya referida, como indica el precepto a la víctima: 'Y por tal hemos de entender exclusivamente la víctima que lo es efectivamente y precisamente por razón de ese delito y no a las eventuales víctimas que lo hayan sido o puedan llegar a ser por razón de otros delitos que ataquen el mismo tipo de bien jurídico.

Ya decíamos en nuestra Sentencia nº 837/2010, de 29 de septiembre, que, pese al alcance colectivo del bien jurídico protegido, no tiene tal condición de víctima a estos efectos el Estado. Y en la nº 485/2003, de 5 de abril, advertimos que esta atenuante exige que exista una concreta víctima del delito que sea beneficiaria del acto reparador, circunstancia que no puede darse de modo alguno en los delitos de tráfico de drogas en los que el sujeto pasivo de la acción no está concretado, por serlo la sociedad en general. Y reiteramos en la Sentencia nº 1578/2005, de 21 de diciembre, en la que también excluimos el carácter reparador de la prestación de fianza para garantizar el pago de responsabilidades pecuniarias. Lo que se ratifica en la Sentencia nº 673/2010, de 7 de julio, que se estableció que no es reparación cumplir la obligación a requerimiento Juzgado para afianzar multa.

Por ello las entregas al Estado de instrumentos para la lucha contra el narcotráfico o el afianzamiento dado para pago de multa o la donación a entes privados, que se dice contribuyen a paliar los efectos de delitos de tráfico de drogas, sin que conste que se trata de las víctimas que lo son por el delito enjuiciado no pueden tener el efecto postulado"<. Doctrina que avala la decisión del tribunal de enjuiciamiento al apreciar que "

3.In fine, sobre la atenuante de haber cometido el hecho a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, que apoya en un informe hospitalario que recoge intoxicación inespecífica, más consumo de MDMA y en el testimonio de su madre y de un amigo sobre sus hábitos en tiempo de ocio.

Esos elementos no permiten establecer el patrón de consumo abusivo en términos de intensidad, y por tanto de disminución de las bases de la imputabilidad. Es más el informe del SAJIAD solo detectó consumo de estimulantes, que concitaba un riesgo para el desarrollo de diversa problemática bio-psico-social, pero también que se apreciaba una "< adecuada capacidad intelectiva, con conservación plena de su capacidad de comprensión abstracción"< sin olvidar que se trata de una persona con adecuada actividad laboral, lo que fuerza la desestimación de la pretensión de aplicabilidad del artículo 21. 2 del CP y que deriva en el delito funcional, delito funcional que de haber concurrido hubiera sido de consecución inmediata a la decisión, situación muy distinta a la que se infiere de las actuaciones, pues uno de los testigos de cargo, empleado del establecimiento de mensajería reconoció al recurrente como la persona que en un día anterior acudió a interesarse por el envío ( 17 de octubre).

DÉCIMO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Fermín Sánchez Montolío en nombre de Leonor.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Dolores Hurtado Portellano en nombre de Carlos María.

ACORDAMOS SEA CONFIRMADALA SENTENCIA NÚM. 237/2021, DE 27 DE MAYO, DICTADA POR LA SECCIÓN 7ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, DECLARANDO LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.