Sentencia Penal Nº 353/2003, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4918/2003 de 24 de Enero de 0019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera. Sala de Vacaciones

ROLLO:Apelación de Procedimiento Abreviado 4918/2003

Proc. Origen: 156/2003

Juzgado Origen :Penal Sevilla nº 7

Apelante: Jesus Miguel y Íñigo ;

Abogado: GARRIDO RODRIGUEZ FERNANDO y VIOQUE LOPEZ, DAVID;

Procurador: PASTOR GONZALEZ, INMACULADA y PEREZ RODRIGUEZ , MARIA JOSE

Apelado: MINISTERIO FISCAL y

Juan Francisco ;

Abogado:CASTAÑO MARTIN MANUEL;

Procurador:OSTOS MORENO, ANTONIO

SENTENCIA Nº 353/03

ILMOS. SRES.

D. ANTONIO GIL MERINO

D. FRANCISCO GUTIERREZ LOPEZ

D. ENRIQUE GARCIA LOPEZ CORCHADO

En Sevilla, a trece de agosto de dos mil tres.

La Seccion 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto el recurso de apelacion interpuesto por la representacion de Jesus Miguel y Íñigo contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2003 por el Juzgado de lo Penal numero 7 de Sevilla, en causa penal numero 156/03.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada, el Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la se condenaba a Íñigo , Jesus Miguel y Juan Francisco por un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma y empleo de medio peligroso a la pena para Íñigo y Jesus Miguel de Tres años y seis meses de prision y a la pena para Juan Francisco de un año y nueve meses de prisión, todos ellos con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, por el delito de robo y a la pena de dos meses de multa para Íñigo y Jesus Miguel y de un mes de multa para Juan Francisco todos ellos con cuota diaria de 1.21 euros y costas procesales e indemnicen conjunta y solidariamente a Jesús Manuel en la cantidad de 60 euros por el movil sustraido y en 36 euros por las lesiones.

En ella se declaraban probados los siguientes HECHOS:

En la madrugada del dia 27 de diciembre de 2002, los acusados Íñigo , Juan Francisco Y Jesus Miguel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, acompañados de dos menores de edad, puestos de común acuerdo con la intención de obtener un beneficio economico ajeno, abordaron al petón Jesús Manuel de 16 años de edad que pasaba por la zona de la Barriada Ciudad Aljarafe de Mairena del Aljarafe (Sevilla ) y rodeandole los cinco, tres por delante y dos por detrás, le exigieron la entrega del dinero que llevaba y de la cartera mientras uno de los menores esgrimía una navaja que le colocó abierta a la altura del pecho, Juan Francisco esgrimía tambien un palo de fregona y otro llevaba en la mano una llave tubo de las utilizadas para arreglar los ciclomotres, negandose, en un primer momento, el menor Jesús Manuel que les dijo que no llevaba nada, ante lo cual comenzaron a darle tirones para arrancarle la riñonera que portaba y al no poder conseguirla le golpearon reiteradamente hasta lograr hacerse con el movil panasonic que portaba valorado en 60 euros.

A consecuencia de la agresión el menor Jesús Manuel sufrió contusiones en región escapular izquierda y erosiones en codo que tardaron en curar 2 dias precisando solo de una asistencia facultativa.

El acusado Juan Francisco presenta un retraso mental moderado por etilogia no especificada, con trastorno antisocial de la personalidad, que le supone un intenso y significativo deficit en el control de los impulsos y consumo a diversas drogas. El mencionado retraso que le h ace ser influenciable le merma notablemente su facultad volitiva, pero sin llegar anularle la facultad de intelectiva.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, la procuradora Inmaculada Pastor Gonzalez y la procuradora Mª Jose Perez Rodriguez en representación de los acusados Jesus Miguel y Íñigo respectivamente interpusieron contra ella recurso de apelación, en el que pedían la absolución.

El Juzgado admitió el recurso y dió traslado de él a las demas partes.

El Ministerio Fiscal ha pedido la confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista publica para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos.

Hechos

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

I.- RECURSO INTERPUESTO POR Jesus Miguel

PRIMERO.- Formula recurso de apelación el acusado contra la sentencia condenatoria alegando, en primer lugar, error en la apreciación de las pruebas.

Sustenta su tesis el recurrente en que no quedó suficientemente acreditada su participación en el robo perpetrado el dia 27 de Diciembre de 2002 en la persona de Jesús Manuel , ya que, amén de la declaración exculpatoria del acusado, la víctima declaró que el recurrente no portaba ningun objeto y el testigo presencial, D. Esteban , declaró que el recurrente se mantenía a distancia de la víctima no observando violencia por su parte.

No obstante, aun cuando las referencias del recurrente resultan ciertas, no podemos separarlas del contexto general que se deduce de todas la pruebas practicadas y, especialmente, del relato de los hechos que ofreció el testigo presencial, D. Esteban , quien no sólo presenció el robo que ahora es objeto de enjuiciamiento sino que tambien describió cómo todos los que estuvieron presente en este robo (incluido el recurrente) tambien estuvieron presentes en otros dos actos predatorios que se cometieron momentos antes.

Así, en el acto del juicio oral declaró que "los individuos en cuestión primero intentaron robarle a él, despues robaron a otro chico, y a un segundo chico al que quitaron el movil". De igual modo, en su declaración prestada ante el juez instructor (folios 148-149) y en la diligencia de reconocimiento en rueda (folio 152) el testigo explicó en el mismo sentido antes indicado, pero con mayor precisión, los hechos que acontecieron ese día.

Sobre la credibilidad de este testimonio debemos advertir que este Tribunal no alberga dudas en tanto que no sólo no se aprecia en el testigo interés en el procedimiento o animadversión hacia los acusados sino que su relato es coherente y lógico y se encuentra corroborado tanto por la declaración de la víctima como por algunos datos objetivos, como son la intervención de la navaja y la llave de tubo usadas por los acusados en los distintos actos cometidos.

Por ello, y con independencia de que esos hechos que describió el testigo extrañamente no han sido objeto de acusación por el Mº Fiscal y, por lo tanto, no han sido objeto de enjuiciamiento, los tenemos en consideración porque resultan trascendentes para resolver la causa que ahora enjuiciamos y acreditar la intencionalidad de los acusados.

Sentado lo cual, de estas manifestaciones este Tribunal deduce, como bien entendió la magistrada a quo, que el acusado recurrente tambien tuvo participación en el robo cometido, pues si bien se mantuvo un poco al margen (a unos 6 mts, aclaró Esteban ) lo cierto es que el acto no podía sorprenderle porque acababan de cometer dos de idéntica o parecida naturaleza y él estuvo presente en todos los acontecimientos previos que se produjeron.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado porque este Tribunal considera que la valoración fué correcta y ponderada, y no existen motivos para sustituirla por la que propone el recurrente, que sólo se sustenta en el legitmo derecho de defensa que le ampara.

SEGUNDO.- Alega en segundo lugar, el recurrente infracción de los arts 27, 28 y 29 del CP ya que no puede ser considerado autor del delito, alegando, que en todo caso debería ser considerado como cómplice.

El motivo debe ser igualmente, desestimado. Sentada, por lo antes dicho, la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento, este Tribunal considera que la misma lo fue a titulo de autor y no de complice, como propone el recurrente. Esto es asi porque de la valoración probatoria realizada se deduce que existió un acuerdo previo de voluntades entre todos los intervinientes tendente a realizar cuantos actos de apoderamiento pudieran, como de hecho ocurrió, en cuya ejecución cada uno tenía encomendada una determinada función, pero que, como dice reiterada jurisprudencia del TS, entre otras de 21.2.01, 11.4.00 y 18.9.00, constituyen la base del dominio compartido del hecho tipico. Si el acusado recurrente desplegó menor actividad agresiva, ello no puede presuponer, como pretende la defensa, que no compartiera los actos que realizaban los demás acusados, porque no puede considerarse lógico ni creíble que alguien que no esté de acuerdo con las ilicitas actividades que realizaban los otros intervinientes, primero, permaneciera junto a estos mientras, armados de palos y llave metálica, perpetraban no uno sino tres actos contra la propiedad, y, después, se marchara con tres de ellos, como, ya se ha dicho, describió el testigo presencial C. Esteban .

Por ello, aun cuando este acusado no tuviese una participación "activa" golpeando, amenazando a la víctima o apoderándose de los objetos, lo cierto es que, como dice la magistrada a quo, su presencia en el lugar, "a altas horas de la noche, sirviendo para acorralar al joven menor, no elimina su concepto como autor del robo con intimidación que estaba acompañando al resto de los autores, y cooperó en esa actuacion conjunta, no haciendo nada para impedirlo".

Por ello, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Alegan en tercer lugar, el recurrente infracción por inaplicación del art 242.3º del CP, que es de aplicación dada la levedad de las lesiones sufridas por la víctima.

El motivo debe ser desestimado. Contrariamente a lo pretendido por el recurrente, este Tribunal considera que a la vista de los hechos declarados probados no existen motivos para considerar de aplicación el párrafo tercero del art 242 del CP, pues, por una parte, no podemos olvidar que el delito se perpetró mediante la exhibición de una navaja, que se colocó a la altura del pecho de la victima, y, por otra, que los agresores eran cinco y armados con un palo de fregona y una llave metalica, además de con la navaja.

Estas circunstancias impiden considerar de aplicación el subtipo atenuado previsto en el art 242, 3º del CP porque la intimidación ejercida es grave y la acción puso en evidente y real peligro la integridad fisica del perjudicado.

Pretende, asimismo, la parte recurrente que se aplique el citado tipo atenuado porque el acusado no portaba la navaja ni ningún otro objeto contundente.

Sin entrar a discutir si era el recurrente quien, como siempre afirmó el testigo C. Esteban , portaba el palo de fregona (declaración sumarial al folio 148), lo cierto es que carece de relevancia que el recurrente no fuera quien portaba materialmente la navaja o el palo, porque como dice el auto del TS de 8.3.02 "La circunstancia de que fueron todos, o uno u otro los intervinientes quienes llevaban arma, en definitiva la circunstancia de que no fuera el ahora recurrente quien llevara materialmente el arma, no tiene relevancia, pues la circunstancia agravante de uso de armas es una circunstancia indudablemente de caracter objetivo, consistente en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, que permite la agravación de acuerdo con lo previsto en el art 65 CP siempre que el sujeto haya tenido conocimiento de su concurrencia en el momento de realizar la acción. Y este conocimiento no se puede negar, pues claramente se afirma en los hechos probados que procedieron a la sustracción esgrimiendo navajas, no constando que ninguno de los sujetos intervinientes abandonara el plan inicial acordado para atracar a dichos estudiantes en el momento en que se mostraron las navajas, sino que efectivamente tuvo lugar la consumación de acuerdo con lo que en aquél se acordó. La mayor reprochabilidad juridico penal, pues, que se da en estos casos de uso de armas, es la misma, independientemente de quien porte concretamente el arma, siempre que se dé el conocimiento de su uso para llevar a cabo el hecho delictivo, que en el presente caso no ofrece duda."

En consecuencia, como quiera que en el caso que ahora enjuiciamos el acusado recurrente actuó de común acuerdo con el resto de intervinientes y en grupo, portando desde el principio objetos contundentes, como el palo y la llave metálica, y, además, no mostró el menor rechazo o sorpresa al hecho de que uno de ellos hiciera uso de una navaja para perpetrar el delito, este Tribunal considera que el acusado conocía el porte de objetos peligrosos y aceptó su uso, por ello, la circunstancia de agravación de uso de arma se comunica al recurrente, conforme a lo dispuesto en el art 65.2 del CP.

CUARTO.- Alega en ultimo lugar el recurrente infracción por inaplicación de los arts 16 y 62 del CP. Entiende el recurrente que el delito no llegó a consumarse porque le detuvieron inmediatamente de producirse los hechos y durante el tiempo que transcurrió entre la comisión y la detención siemnpre estuvo vigilado por el testigo C. Esteban .

El motivo tampoco puede prosperar, porque la parte recurrente debe tener presente que aunque es cierto que el acusado fué detenido sin solución de continuidad, también lo es que los otros autores sí tuvieron plena disponibilidad del objeto sustraido, de hecho, el movil sustraido no apareció ni siquiera cuando fueron detenidos.

En definitiva, el recurso deber ser integramente desestimado.

II.- RECURSO INTERPUESTO POR Íñigo .

QUINTO.-Formula recurso de apelación el recurrente alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba. Considera el recurrente en definitiva, que de las pruebas practicadas no se acreditó que participara en el robo por el que ha sido condenado.

El motivo no puede prosperar, las alegaciones vertidas por este Tribunal en el recurso que se ha abordado con anterioridad son de aplicación al presente recurso, de tal suerte que consideramos que las testificales de Esteban y del perjudicado prestadas en el juicio oral bajo el principio de inmediación no sólo son hábiles para enervar la presunción de inocencia del acusado sino que, además, fueron valoradas con lógica y ponderación por la magistrada a quo sin que existan motivos para sustituirla por la valoración que propone el recurrente, que sólo se sustenta en el legítimo derecho de defensa que le ampara.

SEXTO.- Alega, en segundo lugar, el recurrente infracción de Ley al entender que no puede considerarse autor sino cómplice ya que, en todo caso, su actividad se limitó a vigilar y que se ha obviado la aplicación del art 242,3º del CP, visto, por una parte, la menor entidad de la violencia, por otra, que no se llegó a hacer uso de los objetos peligrosos que no portaba el acusado recurrente y, por último, la escasa entidad de lo sustraido: 60 euros.

Los motivos deben ser desestimados, haciendo extensivos a este recurso los razonamientos contenidos en los fundamentos segundo, tercero y cuarto de esta resolución. A ellos solo cabría añadir que, por lo declarado por el perjudicado y por el testigo C Esteban , la participación del recurrente resulta, incluso, más activa que la del acusado Jesus Miguel , pues no se quedó alejado sino cerca de la víctima y participó activamente en el acometimiento fisico y verbal.

En definitiva, el recurso debe ser integramente desestimado.

SEPTIMO.- No se aprecia temeridad ni mala fé, por lo que hemos de declarar de oficio las costas, con el alcance señalado en el parrafo 1º del art 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general.

Fallo

Desestimanos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Jesus Miguel y D. Íñigo contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2003 por el Juzgado de lo Penal numero 7 de Sevilla en causa penal 156/03, que confirmamos integramente.

Declaramos de oficio las costas de este recurso.

Notifiquese esta sentencia a las partes, haciendoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devulenvase los autos, con testimonio de ella para su ejecución

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.