Sentencia Penal Nº 353/2008, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 493/2008 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00353/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 004

Rollo : 493/2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VALLADOLID

Rollo del Juzgado de lo Penal nº 461/07

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 889/2003

SENTENCIA Nº 353/08

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA

En VALLADOLID, a diecisiete de diciembre de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 3 de Valladolid, por un delito de imprudencia profesional y omisión de asistencia sanitaria, seguidos contra Amelia , defendida por el Letrado Don Camilo de la Red Mantilla, y representada por la Procuradora Doña María del Carmen Martínez Bragado, siendo partes, como apelante, Doña Emilia , representada por el Procurador Don Abelardo Martín Ruiz y defendida por el Letrado Don Enrique Ruiz Otazo, y como apelados, el Ministerio Fiscal, Doña Amelia , y ZURICH SEGUROS S.A., representado por la Procuradora Sra. López de Quintana y defendido por el Letrado Sr. Salván Sáez; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez de lo Penal nº 3 de Valladolid con fecha 03.06.08 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

"UNICO.- El día 9 de febrero de 2003, desarrollando el trabajo de enfermera del Hospital Universitario de Valladolid, en jornada matinal que se prolongaba hasta las 15 horas, la acusada, Amelia , tenía a su cargo el cuidado del paciente Jose Augusto , que había sido intervenido el día 5 anterior de una neumonectomía izquierda, con disección glandular mediastínica y padecía además una fibrosis en el único pulmón que conservaba tras la operación. Entre las 11 y las 13 horas el médico de guardia efectuó la visita a los pacientes de la planta, encontrando a Jose Augusto en buen estado, dentro de la normal evolución del postoperatorio. Sobre las 13,30 horas, la hija del paciente, Emilia , manifestó a la acusada que las visitas que había en la habitación molestaban a su padre, pero la acusada, al comprobar que se trataba de familiares del mismo enfermo y no del de la otra cama, respondió que era aquella quien debía de pedir a las visitas que saliesen. Tras concluir su jornada de trabajo la acusada, entró de turno la enfermera Beatriz , quien, a primera hora de la tarde encontró al paciente acompañado de su esposa, ya que la hija se había marchado. El enfermo se mostró preocupado por unos asuntos familiares y se quejó de cierta escasez de oxígeno, por lo que la enfermera procedió a aumentar el flujo de aire que se le estaba suministrando hasta 4 litros por minuto. Poco después, al seguir quejándose de lo mismo, la enfermera elevó el caudal a 6 litros, comprobando que la saturación subía desde un 92 o 93 % hasta el 94 y mejoraban las sensaciones del paciente, por lo que le levantó de la cama. Sobre las 19 horas, la saturación bajó al 85 % a la vista de lo cual la enfermera elevó la concentración de oxígeno hasta el 50 %, pero al n subir la saturación, procedió a colocarle una mascarilla con reservorio de oxígeno y avisó al médico de guardia, si bien éste se encontraba efectuando una intervención quirúrgica.

En esta situación, sobre las 20 horas, el enfermo recibió la visita de su hija Covadonga, trabajadora del centro hospitalario, y del esposo de ésta, Médico Radiólogo, quien, al observar el estado del paciente, acudió al Servicio de Radiología y solicitó que se hiciese una radiografía de torax. Además, llamó a la facultativa de guardia en el Servicio de Medicina Interna, Nieves , que, tras ver al enfermo y observar la radiografía, decidió ingresarle en la Unidad de Vigilancia Intensiva. Jose Augusto falleció el día 12 siguiente como consecuencia de un síndrome de distrés respiratorio del adulto".

SEGUNDO.- La expresada, en su parte dispositiva, dice así:

"Que debo absolver y absuelvo libremente a Amelia del delito de omisión denegación de asistencia sanitaria y del delito de homicidio por imprudencia grave de que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas procesales".

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Doña Emilia , recurso que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, quedando los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- En esta alzada se centra la pretensión de condena de forma exclusiva respecto de un posible delito de omisión del deber de socorro en su novedosa modalidad contemplada en el artículo 196 del Código Penal de denegación de asistencia sanitaria por el profesional, derivándose de ello un riesgo grave y concreto para la salud de las personas.

En la Sentencia recurrida no se da por probado que la acusada, la enfermera, fuera requerida por Doña Emilia para la prestación de asistencia al paciente que estaba a su cargo, que era el padre de aquella, en el sentido de que a la 1?30 horas del día 9 de febrero de 2003 la requiriera para que llamara al médico de guardia; el Juzgador de instancia explica en su Sentencia que la acusada lo niega y que ello coincide con lo anotado en la hoja de observaciones de enfermería del historial clínico (folio 47). Explica que, llama la atención el hecho de que la denunciante se marchase del centro hospitalario, siendo sustituida en el cuidado del enfermo por su madre, poco después de haber solicitado la asistencia y haberle sido denegada, a pesar del angustioso estado en el que, según ella, se encontraba su padre, no apreciándose tampoco que concurra una sintomatología en tal sentido, pues el paciente había sido examinado sobre las 12 horas por el médico de guardia que le había encontrado normal (dentro de la gravedad de sus dolencias).

La declaración testifical de la esposa del compañero de habitación (después fallecido), refleja que el Sr. Jose Augusto estaba bien durante la mañana, y tomó incluso alimentos que le llevaron los familiares que le visitaron, sin que escuchase a la denunciante solicitar la asistencia médica. La enfermera del turno de tarde, que relevó a la acusada a las 3 de la tarde, ha afirmado que el paciente estaba preocupado por asuntos familiares, para después estar levantado de la cama, no constando que fuera requerida hasta varias horas después para que solicitara la presencia del médico, y desde luego no lo fue de manera inmediata a incorporarse a su trabajo, que hubiese sido lo lógico en el caso de que la compañera que la había precedido en el cuidado de ese enfermo, hubiese negado la petición de la hija del paciente en tal sentido.

En consecuencia, el recurso de apelación interpuesto tiene por objeto pretender que en esta alzada se efectúe una nueva valoración de las declaraciones prestadas en el Juicio Oral, para así considerar que sí están probados los hechos denunciados, que los mismos no sucedieron tal y como son relatados en la Sentencia recurrida, y sí en la forma que pretende la parte recurrente, y que en consecuencia se debe dictar una Sentencia acorde con las pretensión de la acusación particular.

Esta Sala, en este punto, ha de reiterar su criterio sobre una cuestión ampliamente debatida a nivel doctrinal y jurisprudencial, que nos lleva a considerar que en tanto en cuanto no se modifique o se regule adecuadamente la doble instancia en el proceso penal, tratándose de una Sentencia absolutoria cuyo pronunciamiento esté basado en pruebas obtenidas mediante la inmediación, no cabe la revocación de la Sentencia y la condena del acusado, no siendo procedente tampoco la repetición de todo el Juicio ante el Tribunal de la Apelación.

Por otra parte, es de resaltar que la base de la pretensión de la denunciante está referida al hecho de no haber sido tratada adecuadamente por la acusada, pues como puso de manifiesto el perito Don Luis Miguel en su informe (folio 322), el comportamiento de la acusada fue incorrecto desde el punto de vista profesional (lo que no quiere decir que sea delictivo). Ante una situación de angustia de un familiar de un enfermo, el cual tenía una sintomatología tan grave como la que en este caso presentaba el Sr. Jose Augusto , se espera del personal sanitario que está cuidando al enfermo un trato de acogida y de comprensión hacia los familiares que están sufriendo tan difícil situación, que atienda las peticiones de los familiares en el caso de que la presencia de visitas esté molestando al enfermo, y que lo lógico es que en este tipo de situaciones la enfermera se apoye lo más frecuentemente posible en el médico, a fin de que, aunque no conste que sea objetivamente necesaria la presencia del médico, el paciente y sus familiares se sientan debidamente atendidos y acompañados ante un cuadro médico como el que presentaba en este caso el enfermo, que efectivamente después falleció.

No obstante, esta valoración no modifica el que, tal y como correctamente se expuso en la resolución recurrida, no nos encontremos ante una conducta delictiva, y que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional no quepa la revocación de una Sentencia absolutoria como la dictada en la instancia.

SEGUNDO.- El recurso de apelación en el proceso penal, en el momento actual, obedece a un modelo de apelación limitada, en el que no se repite todo el juicio de nuevo ante el Tribunal de la Apelación, sino que solo se admiten determinados motivos de recurso, uno de los cuales, el error en la valoración de las pruebas (art. 790.2 de la LECrim ) es precisamente el que plantea mayores problemas, dado que es donde surge el inconveniente de que el Tribunal de la apelación revise la valoración de la prueba hecha con inmediación por el Juez de la instancia, inmediación que actualmente no tiene el Tribunal de la apelación. De igual manera, sólo se admite la práctica de la prueba en segunda instancia de forma muy limitada.

La doctrina del Tribunal Constitucional existente en relación con esta materia antes de la Sentencia 167/2002 , implicaba que el Tribunal de Apelación contara con amplias facultades revisorias; así la STC 43/1997 que partía de considerar que la necesidad de respetar los principios de inmediación y oralidad en el recurso de apelación penal solamente debía regir cuando se hubiera practicado prueba en la segunda instancia, y que era carga del recurrente la proposición de prueba, al punto de que no podía acudir en amparo si no había propuesto prueba en segunda instancia. El Tribunal Constitucional considera que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba", el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo", y, en consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

La propia STC 167/2002, de 18 de septiembre , a la que después aludiremos, expone cuál era su doctrina anterior, concluyendo que su anterior doctrina llevaba a la conclusión de que quien no había solicitado la práctica de prueba ni la celebración de juicio oral ante el órgano ad quem no podía luego invocar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por falta de inmediación, oralidad y contradicción en la fase de apelación.

Sin embargo, la Sentencia TC 167/2002, de 18 de septiembre , ya en su Fundamento de Derecho Primero, explica el motivo por el que se planteó la necesidad de avocación al Pleno, dado que implicaba la revisión de la precedente doctrina del Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 LOTC, revisión que se contiene en los fundamentos jurídicos 9, 19 y 11 , en los que, en síntesis, se viene a introducir la doctrina de que en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

De esta manera, dice el T.C. que, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia-;). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal.

Esta doctrina del Tribunal Constitucional (que después ha sido seguida por otras muchas, como la STC 114/2006, de 5 de abril de 2006 ), ha generado una gran incertidumbre entre las Audiencias Provinciales, las cuales no saben cómo afrontar la nueva situación creada mientras el legislador no dé una solución definitiva a la doble instancia penal, adaptándola a esta novedosa doctrina, sucediendo que en cada lugar se está actuando de manera distinta ante el mismo problema.

Las alternativas que se conocen, en tanto en cuanto el legislador no regule de manera específica esta materia, para dar solución a la situación planteada, son las siguientes:

1.- Entender que sólo resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia cuando se hayan practicado de nuevo en la segunda instancia las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Más bien sería la "repetición" de las pruebas practicadas en la primera instancia, con los inconvenientes que ello plantea de toda índole.

Implica la introducción de una apelación plena (y no limitada como la que actualmente tenemos); significa inventarse un trámite que no está previsto en la Ley, dado que no se trata de un supuesto de prueba en segunda instancia de los previstos en la Ley, sino repetir todas o algunas de las pruebas que ya fueron practicadas, lo que resulta claramente discutible desde el punto de vista del derecho a un proceso justo, con todas las garantías y con igualdad de armas; y además la inmediación ya está vicia dado que se pierde la espontaneidad de los testigos que ya saben las consecuencias de lo que dijeron en la anterior ocasión.

2.- Entender, como segunda opción, que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Esta solución, ante la falta de regulación específica sobre la materia, es la que en este momento se considera por esta Sala la más adecuada, entendiendo que las Sentencias absolutorias dictadas en la instancia cuyo pronunciamiento está sostenido en pruebas basadas en la inmediación, no son susceptibles de recurso (aún siendo conscientes del inconveniente de que se limita el derecho a la doble instancia en el proceso penal de las partes acusadoras, incluido el Ministerio Fiscal, que de este manera, en este tipo de supuestos, no tendrían derecho a recurrir las citadas Sentencias).

3.- Como última solución, cabría la posibilidad de que en el juicio celebrado en la primera instancia se procediera a filmar el juicio, grabar las imágenes y las declaraciones del juicio, con la posibilidad de que si en la apelación se discute el error en la valoración de las pruebas, el Tribunal de Apelación pueda (al igual que se hace en el proceso civil), visualizar la grabación. Significaría la perpetuación del juicio en soporte audio-videográfico y la reproducción de la grabación ante el Tribunal de la apelación; para ello habría que generalizar la instalación de aparatos de soporte audio-videográfico en los órganos de la Jurisdicción penal, y además se tendría que prever legalmente la posibilidad de que la visualización del video suple adecuadamente la inmediación de la que se carece en la Segunda Instancia, lo que de momento no está legalmente previsto.

TERCERO.- Como hemos indicado, en tanto el legislador no dé una solución específica a esta materia (la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre de 2003 , que modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial, adaptando las normas desde el punto de vista orgánico a la generalización de la doble instancia, ha provocado que exista un Anteproyecto y un Proyecto de Ley Orgánica por la que se adapta la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la LOPJ, generalizándose la doble instancia penal, donde se apuntan distintas soluciones a este problema, observándose que en ninguna de ellas se contempla la posibilidad de la repetición de la prueba ante el Tribunal de la Apelación), lo único que cabe es remitirse a la citada Sentencia del TC 167/2002, de 18 de septiembre de 2002 , y estimar que en estos casos no es posible en esta alzada efectuar (como pretende la parte recurrente) una nueva valoración de las pruebas testificales practicadas en el Juicio Oral en perjuicio del reo, por lo que resulta procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- En atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta que el motivo de confirmarse la resolución recurrida es por una cuestión de carácter doctrinal, sin haber llegado a entrar al análisis de los argumentos del recurso, es procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Emilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS, mencionada resolución en todas sus partes, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.