Sentencia Penal Nº 353/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 230/2010 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO AP.- 230/10

JUICIO ORAL.- 429/09

JDO. PENAL. Nº 5 DE MÓSTOLES

SENTENCIA NÚMERO 353

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

DON JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

DON EDUARDO V. BERMUDEZ OCHOA

DOÑA ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

Madrid, a 24 de Septiembre de 2010

Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral 429/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de

Móstoles y seguido por delito continuado de abusos sexuales; siendo partes en esta alzada como apelante Sergio , representado por la Procuradora

Dª Patricia Oliva Álvarez, asistido del Letrado D. José Alberto Escudero Lirola y como apelado el MINISTERIO FISCAL habiendo sido designado ponente la Ilma.

Sra. Magistrada Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.-quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 24 de Mayo de 2010 el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, dictó Sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"El acusado Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en ocasiones se quedaba cuidando de Esther , de cinco años de edad, y de su hermana mas pequeña, en el domicilio del acusado sito en la Avenida de DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Alcorcón, por petición de la madre de las niñas, Tarsila , con quien existía una buena relación de vecindada y amistad.

En el mes de mayo de 2008, el acusado, para satisfacer sus instintos, le pidió a la niña que se bajara las braguitas para besarle el "chochete", cosa que hizo en dos ocasiones, y en una de ellas también le dio un beso en las nalgas"

Y cuyo Fallo literalmente dice:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Sergio ya circunstanciado, como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO Y A INDEMNIZAR a Esther en la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000.-euros) cantidad que desde la notificación de la sentencia al condenado y hasta su completo pago se incrementará con el interés legal del dinero más dos puntos, y al pago de las costas causadas"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado arguyendo como motivos del recurso: Denegación indebida de prueba, falta de planteamiento de la tesis por el Tribunal con vulneración del principio acusatorio, error en la valoración de la prueba, e infracción de normas del ordenamiento en cuanto a la agravante prevista en el nº 4 del artº 181 C.P ., del artº 74 del mismo texto legal, falta de motivación de la pena en cuanto a la imposición de la pena mínima, admitido a trámite el cual y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2010.

Hechos

Se aceptan íntegramente la declaración de hechos probados de la sentencia apelada,

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por el recurrente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles .en fecha 24 de Mayo de 2010 y que le condena como autor de un delito continuado de abusos sexuales por los siguientes motivos: Denegación indebida de prueba, falta de planteamiento de la tesis por el Tribunal con vulneración del principio acusatorio, error en la valoración de la prueba, e infracción de normas del ordenamiento en cuanto a la agravante prevista en el nº 4 del artº 181 C.P ., del artº 74 del mismo texto legal, falta de motivación de la pena en cuanto a la imposición de la pena mínima.

En cuanto al primero de los motivos debe decirse que orden a la inadmisión de prueba, es reiterada doctrina del TC que el derecho a utilizar los medios de prueba no faculta para exigir la admisión judicial de todas las que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas (entre otras, SSTC 40/1986 ; 170/1987 ; 167/1988 ; 168/1991 ; 211/1991 ; 233/1992 ; 351/1993 y 131/1995 ), y que sólo podría tener relevancia constitucional, por causar indefensión, la denegación de pruebas relevantes sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón ( SSTC 149/1987 ; 233/1992 ; 351/1993 ; y 131/1995 ).

También ha afirmado reiteradamente este Tribunal que el derecho fundamental del art. 24.2 CE no faculta para exigir la admisión judicial de cualesquiera pruebas que las partes puedan proponer, sino únicamente la recepción y práctica de las que sean pertinentes para la defensa, y que la apreciación de dicha pertinencia corresponde a los Tribunales ordinarios ( STC 40/86 , entre otras muchas).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ). Ahora bien, es necesario que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa, lo que supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace bajo los conceptos de pertinencia y necesidad o relevancia de la prueba. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir, tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone de modo que su omisión le cause indefensión a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/1991 ), la «necesidad» de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias, que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 13 de diciembre de 2004 , 924/2003, de 23 de junio y 1036/2004 , de 24 de septiembre, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión. Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos.

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 y 131/3995).

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, "decisiva en términos de defensa" ( STC 1/1996 , citada).

d) La prueba debe ser finalmente posible, porque si por razones materiales o jurídicas resulta de imposible práctica, la razón de su denegación resulta evidente ( STS 924/2003 ).

En el presente caso, no se ha solicitado la práctica de la prueba denegada por el juez a quo, ante este Tribunal, alegándose no obstante indefensión por ls denegación en primera instancia, no obstante ello, debe decirse, que la practica de una nueva prueba hubiera resultado redundante, al haberse practicado la prueba por psicólogo adscrito al Tribunal Superior de Madrid, esto es, a un Organismo Oficial, que se no le genera produce indefensión alguna, pues pudo realizar en el plenario todas las preguntas y precisiones que tuvo por conveniente.

SEGUNDO.- Respecto del segundo de los motivos. Entiende el recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio toda vez que a juicio del Ministerio Fiscal las fechas que se produjeron los hechos la fija en el día 23 y 29 de Mayo de 2008, habiéndose por tanto opuesto a dicho correlativo del Ministerio Fiscal, tanto en su escrito de defensa como en el juicio oral; añade que el Ministerio Fiscal a pesar de quedar acreditado que el día 29 no acaecieron los hechos imputados no modificó su escrito de conclusiones provisionales elevando las mismas a definitivas condenándole el Juez de lo Penal, no obstante, como autor de un delito continuado sin plantear la tesis, vulnerando el principio acusatorio.

En relación con este principio la STS núm. 523/2010 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 1 junio expresa:

"Es doctrina incesantemente reiterada de esta Sala al tratar del principio acusatorio que no se puede condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, sin embargo, los términos fácticos pueden ser completados o aclarados con elementos accidentales que surjan de la prueba practicada ante el Tribunal o que estime éste conveniente introducir en la redacción del hecho para mayor claridad, sin que constituyan alteraciones esenciales. Es decir, el principio acusatorio no impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido, siempre que se respete hecho nuclear de la acusación (véanse, entre otras, SS.T.S. de 25 de octubre de 2.007 .)

Examinada la cuestión desde la perspectiva del derecho de defensa del acusado, el principio acusatorio, exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. En ese sentido, el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

Por eso, lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad.

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

En conclusión, cabe señalar que un fallo sustentado en hechos distintos a los que sostiene la acusación puede suponer la vulneración del derecho del enjuiciado a ser informado de la acusación y del derecho a la defensa, al hacer inviable el descargo de una imputación que se desconoce, así como puede encerrar la confusión entre las tareas encomendadas a los diversos sujetos procesales. Pero también señala esa jurisprudencia que ha de tratarse de una alteración esencial, que encierre una novedad en el debate; esto es, que el Tribunal está legitimado para matizar o precisar el relato delimitador de la pretensión.

Ahora bien, aunque los pasajes que el recurrente omite no se hallaban incluidos explícitamente en el desarrollo fáctico de la pretensión punitiva, sí se encuentran en las mismas líneas substanciales de aquélla. Líneas que el imputado conoció tras ser formulado el inicial escrito de acusación y tuvo oportunidad de contradecir mediante alegaciones y pruebas a lo largo de la secuencia procesal. No ha existido déficit de información, de defensa, de tutela judicial, de seguridad jurídica o de legalidad. Porque, debemos repetir, el principio acusatorio contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría a dicho principio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación.

El Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido.

Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo".

Así las cosas, la madre de Esther , desde el primer momento, en la denuncia ( fol 1) explica que los hechos ocurrieron entre los días 23 y 29 de mayo de 2008 (fecha esta última de la denuncia), ofreciendo un relato de hechos en el que se recoge que en primer lugar que su hija le dijo que el acusado Sergio le había pedido que se bajase las braguitas para darle un besito en el "chochete" y en el culito, que le había dicho las palabras, "haciendo las acciones", de besarle en las partes intimas a la niña , aclarando posteriormente ante el Juez instructor ( fol 49 50 y 51) que los hechos ocurrieron unos diez días antes de interponer la denuncia pues antes quería hablar con la abogada, con su pediatra, y con el padre de la niña, en dicha declaración estuvo presente el letrado que preguntó a la misma sobre las fechas expresando Tarsila que el día 23 fue el día que su hija le contó lo sucedido con Sergio y que le dijo que había ocurrido esto hacia unos días, por lo que tenía completamente conocimiento sobre el contenido de esta declaración y la inconcreción de las fechas antes de formular su escrito de defensa, preguntando igualmente sobre ello en el acto del juicio oral donde Tarsila le realizó idénticas matizaciones. Así las cosas la falta de concreción de los días que en todo caso lo fueron en Mayo como quedó aclarado durante la causa no le produjo indefensión pues pudo defenderse en todo momento de las mismas, por lo que el relato de hechos realizado por el juez a quo, en el que se recoge que las dos ocasiones en que el acusado ejecutó las acciones punibles lo fueron en el mes de Mayo, y su justificación en el fundamentos segundo y quinto de la sentencia recurrida, no vulnera el principio acusatorio, y permite considerar que el acusado al cometer los hechos en dos días distintos, es de aplicación el artº 74 del Código Penal , al guiar su conducta el mismo ánimo libidinoso y aprovechar que la niña quedaba a su cuidado tal y como razona el juez a quo.

TERCERO.- El tercero de los motivos, a saber, error en la valoración de la prueba, e infracción de derecho constitucional debe rechazarse igualmente y ello por cuanto tal la prueba ha sido correctamente valorada por el juez a quo que valoró no solo la exploración de la menor, en la que ciertamente no estuvo el letrado de la defensa y por lo tanto no fue sometida a contradicción y sus respuestas y gestos en el plenario, sino también el testimonio de la madre, testigo de referencia, coincidente en el plenario con el prestado durante la instrucción de la causa, refiriendo lo que le contó la niña, en el sentido ya relatado de haberle bajado Sergio las braguitas y dado besos en el chochete en dos ocasiones y una de ellas en las nalgas, considerando la psicólogo forense que informó sobre la coherencia de la menor y su testimonio, que el testimonio de la niña era creíble, lo que avala la versión de la niña emitida a su madre y el testimonio prestado por esta última

En este punto, debe decirse que en el testimonio de la madre no se aprecia un móvil espúreo, que en modo alguno puede inferirse del hecho de formular la denuncia, teniéndose en cuenta que la madre y su compañero dejaban a Esther así como a Maria al cuidado del acusado y de su esposa, que eran vecinos, y mantenían con ellos una buena relación, y no obtiene con él ganancia o beneficio alguno; mostrándose segura y convincente la madre, tal y como se ha valorado por el juez a quo y se ha comprobado por la Sala tras el visionado del DVD de grabación del juicio oral, de lo que la niña le dijo y como se lo dijo, negándose a acudir a casa de Sergio , desde entonces.

De otra parte, el juez a quo de forma coherente expresa la falta de credibilidad que le merece la versión ofrecida por el acusado, que se basa en la influencia en la hija de la madre, y el móvil espureo de esta, móvil que no se ha acreditado, como se ha expuesto, siendo contrariamente inexistente dada la amistad que unía a ambos así como a su propia esposa con Tarsila , y desde luego no se puede entender lo sea porque la niña tenga envidia de su hermana de 2 años.

En consecuencia existe prueba de cargo suficiente para basar el pronunciamiento condenatorio que en modo alguno se considera caprichoso, como afirma el recurrente.

CUARTO.- Como cuarto motivo del recurso se arguye por el recurrente infracción de normas del procedimiento,: 1º En cuanto a la agravante prevista en el artº 181.4 en relación con la 3ª del artº 180 del código penal en cuanto entiende que se ha vulnerado el principio non bis in idem al haber sido el dato de la edad no puede justificar la misma y no poderse entender que exista por el mero hecho de quedarse las niñas con el recurrente y su esposa al no existir compromiso alguno ni obligación de custodia, que obligara a las niñas a permanecer en la casa de Sergio : señala el recurrente en apoyo de esta pretensión la STS de 9 de Noviembre de 2000 y de 29 de diciembre de 2009 , que recogen supuestos distintos al que nos ocupa, supuesto en el que conforme reiterada jurisprudencia que se comprende entre otras en la dictada en fecha 5 de noviembre por el T.S. que estimando el recurso de apelación interpuesto casa la dictada en la instancia que razonaba "para rechazar el subtipo agravado del apartado 4; a) que tenida ya en cuenta la edad de las menores en la calificación del abuso inconsentido no puede de nuevo valorarse para integrar el subtipo agravado; b) que la modalidad agravada de especial vulnerabilidad, considerada al margen de la edad, no se asienta en circunstancias o datos de hecho afirmados por las acusaciones; y c) que el prevalimiento queda absorbido por la gravedad del hecho y se ha de valorar en la determinación de la pena" y afirma que "

Estas consideraciones en parte no pueden compartirse y originan la estimación del motivo:

1 .- Hemos dicho en numerosas sentencias, y recientemente en la Sentencia 35/2009 de 5 de enero que en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un autentico consentimiento que pueda considerarse, mas allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad.

Tales supuestos se dan: o por carecer de condiciones personales o físicas necesarias para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales, o por encontrarse en circunstancias vivenciales o existenciales tales que no sea posible en ellas una libre decisión en este ámbito: A) a lo primero se refiere el art. 181-2 del Código Penal cuando considera abusos sexuales no consentidos los ejecutados sobre menores de trece años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, pues la falta de desarrollo psicofísico, en el caso de menores de trece años, y el padecimiento o estado sufrido en el caso de los privados de sentido y los trastornados mentales, son causas físicas y orgánicas, es decir corporales, que hacen inidóneo al sujeto para desarrollar en su interior un verdadero consentimiento libre en lo sexual; B) a lo segundo, lo circunstancial o vivencial, se refiere el art. 181-3º al imponer la misma pena como abuso sexual cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima; supuesto éste en que el consentimiento nace condicionado por una situación de inferioridad experimentada por el sujeto en términos que, sin eliminarla, restrinja la libertad, en cuanto reduce las posibilidades reales de la decisión, y de lo cual se aprovecha el sujeto que actúa prevaliéndose de su superioridad.

2 .- De lo expuesto resulta que la minoría de trece años y el prevalimiento aún siendo convergentes en su relevancia típica para integrar indistintamente el abuso sexual son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima invalidante de su formal consentimiento mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí de modo que la imposibilidad de apreciar el subtipo agravado de la minoría de trece años previsto en el art. 180.1 3º cuando ésta ya se ha valorado para integrar el tipo genérico del abuso del art. 181-2 , y la imposibilidad también de estimar el subtipo de prevalimiento del art. 180-1 4º cuando éste ha fundamentado el tipo del abuso del art. 181-3 del código Penal , no impide que se aprecie sin quebrantar el "ne bis in idem", el tipo del abuso sexual sobre menor de trece años, precisamente por razón de la edad de la víctima, y simultáneamente el subtipo del prevalimiento cuando además concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima. En consecuencia dado que la Sala expresamente dice que hubo prevalimiento del acusado por el abuso de la confianza depositada en él debió apreciar, según ese criterio, el subtipo agravado y no considerar que quedaba absorbido por la gravedad del tipo básico.

3.- Por otra parte también es compatible el abuso apreciado por razón de la menor edad de la víctima con el subtipo de la especial vulnerabilidad (art. 180-1 3º ) cuando ésta descansa en una situación material que por sí misma y con independencia de la edad implica una especial indefensión.

En este sentido esta Sala tiene dicho que cuando el abuso sexual se comete sobre un menor de trece años (art. 181-2 del Código Penal) no es aplicable la agravación del art. 182.2 (o la del 181-4º) en relación con el 180-1-3º fundamentada en la edad porque habría una vulneración del principio non bis in idem, pero cabrá cuando además de la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia confluyente en esta especial vulnerabilidad ( SS 210/98, 12 de febrero ; 507/98 de 28 de mayo ; 129/02 de 31 de enero ; ; 115/04 de 9 de febrero ; 377/04 de 25 de marzo ). Así cuando los padres confían la guarda del menor a otras personas hay especial vulnerabilidad del menor, porque los padres no pueden ejercer su protección sobre él cuando deleguen su posición de garante, y así las víctimas carecen del resguardo defensivo de sus padres y ello les hace especialmente vulnerables( Sentencia 377/2004, de 25 de marzo ).

Igualmente se reitera este criterio en la Sentencia de esta Sala, invocada en el recurso, 697/2006 de 26 de junio -y las que en ella se citan- al señalar la compatibilidad entre el abuso sobre menor de trece años y el subtipo agravado de especial vulnerabilidad derivada de estar encomendado el cuidado del menor al autor del delito pues es evidente -dice esta Sentencia- que la situación del menor que por razón de su edad necesita la protección de una persona mayor, generalmente sus padres, resulta especialmente vulnerable respecto a eventuales ataques a los bienes jurídicos de los que es titular cuando provienen de la persona que precisamente queda encargada de su guarda y custodia por decisión de aquéllos, es decir de quien resulta responsable de su protección"

Pues bien en el presente caso, el acusado Sergio es vecino de la víctima, de cinco años de edad, quedando a su cuidado por encargo de su madre durante algunas horas en ocasiones,, como se afirma en el relato fáctico de la sentencia, ocasiones en las que Sergio obviamente estaba a cargo de su custodia, ocurriendo los hechos enjuiciados precisamente cuando ejercía dicha guarda cuidando de Esther . Siendo así, el acusado se aprovechó de la confianza que la madre había depositado en él, concurriendo por lo tanto el subtipo del prevalimiento; al ser precisamente la relación de guarda y cuidado de la menor, en ausencia de su madre, lo que implica su especial vulnerabilidad, al margen de su minoría de edad obstativa de un válido consentimiento sexual.

QUINTO.- Falta de motivación en cuanto a la concreta imposición de la pena.

El motivo debe ser acogido, toda vez que penada la conducta del acusado con penas de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses no se motiva en modo alguno por el juez a quo porqué se decide por la pena de prisión, sin que haga mención alguna a las circunstancias personales del acusado ni del hecho, por lo que siendo así " a favor del reo" debe imponerse la mas favorable de multa, que se impone dada la conducta execrable del acusado en la de 23 meses multa a razón de 7 € día, que se considera adecuada a sus cargas familiares, teniendo hijos que ya no conviven con él y una pensión de 1000 €, conforme él mismo afirmó y consta en la pieza de responsabilidad civil; multa que deberá ser abonada mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes; siendo de aplicación en caso de insolvencia lo dispuesto en el artº 53.1 del Código Penal .

SEXTO - Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sergio , contra la Sentencia de que dimana este Rollo, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma, en el único sentido de sustituir la pena de prisión impuesta por la pena de multa de 23 meses con cuota diaria de 7 € que deberá pagar de forma mensual, con responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.