Sentencia Penal Nº 353/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 185/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación nº 185/2011

Autos de Procedimiento Abreviado J.O. 217/2009

Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid

S E N T E N C I A Nº353/2011

Ilmos. Sres. de la Sección Segunda.

PRESIDENTA: Dña. LUCÍA Mª TORROJA RIBERA

MAGISTRADA: Dña. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

MAGISTRADA: DÑA. Mª CRUZ ALVARO LÓPEZ

En Madrid a treinta de septiembre de dos mil once.

Vistos por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de Apelación los presentes Autos J.O. nº 217/2009 de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Madrid seguidos por supuestos delitos de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Y RECEPTACION en grado de tentativa siendo apelantes Obdulio Y Víctor y apelado el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente Dña. Mª CRUZ ALVARO LÓPEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Sr. Magistrado Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 12 de noviembre de 2010 con los siguientes hechos probados : "PRIMERO.- El día 8 de julio de 2.007, el acusado Dº. Abilio se dirigió a una obra que se venía realizando en la c/ El Tejar de la Urbanización Navahonda de Robledo de Chavela (Madrid), y, tras romper la cadena de cierre de una caseta, se apoderó de un nivel láser, un martillo eléctrico, una taladradora de batería, tres baterías, un cargador de baterías, una radial pequeña marca Dedal, una radial marca Bosch, un talador, un cepillo pequeños, dos radiales grandes, cuatro brocas y un puntero de martillo eléctrico, todas propiedad de la empresa "Dark" valorados todos en 815 euros.

Todos los referidos efectos han sido recuperados.

SEGUNDO.- El acusado Dº. Abilio , el mismo día, se dirigió al también acusado Dº. Obdulio al que le ofreció dichas herramientas a cambio de un precio. El Sr. Obdulio la refirió que él no estaba interesado, pero que el también acusado Dº. Víctor podría estarlo, por lo que ambos se trasladaron al lugar donde el Sr. Abilio había ocultado los efectos sustraídos, con el propósito de negociar su eventual adquisición, siendo detenido por una dotación de la Guardia Civil cuando estaban por llegar. Las herramientas han sido recuperadas.

No resulta probado que el Sr. Abilio y el Sr. Víctor hubieran alcanzado un acuerdo relativo a la efectiva conclusión de la compraventa. Tanto el Sr. Víctor como el Sr. Obdulio conocían que las herramientas habían sido sustraídas.

y parte dispositiva: " Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a: Dº. Abilio y en concepto de autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reconocimiento del hecho, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Dº Víctor y Dº Obdulio en concepto de autores de un delito de RECEPTACION INTENTADA, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reconocimiento del hecho, a la pena de, para cada uno de ellos, UN MES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se sustituye por la de TRES MESES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS así como al pago de las costas procesales.

Practíquense anotación de la presente resolución en el Sistema de registro administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD. 95/2009 de 6 de febrero."

SEGUNDO .- Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación los acusados Obdulio Y Víctor que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .-Una vez recibidos los Autos en esta Sección 2ª, formado el Rollo de Apelación nº 185/2011 se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente y celebrado el trámite de deliberación, votación y fallo del recurso quedaron los autos vistos para Sentencia. Ha sido Magistrado Ponente Dña. Mª CRUZ ALVARO LÓPEZ que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Invocan los acusados recurrentes el error del juzgador en la apreciación de la prueba y la infracción del artículo 298.1 del Código Penal en relación con el principio de presunción de inocencia que constitucionalmente les ampara.

Señala su defensa, que las pruebas practicadas en el plenario ponen de manifiesto que los acusados únicamente se habrían limitado a realizar simples actos preparatorios impunes, que no ejecutaron ningún acto destinado al aprovechamiento de los efectos por cuyo intento de receptación han resultado condenados. Se añade que en este caso no hubo ningún acuerdo de voluntades acerca de la adquisición de los bienes, que no llegaron siquiera a verlos ni a fijar un precio o unas condiciones por su adquisición, ni a decidir sobre esta, por lo que no cabe apreciar tentativa.

SEGUNDO.- A la vista de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, si bien no se aprecia error alguno en la valoración probatoria realizada, por cuanto es el propio juzgador el que recoge una versión prácticamente idéntica a la que se invoca en el recurso, al señalar en el último párrafo que "No resulta probado que el Sr. Abilio y el Sr. Víctor hubieran alcanzado un acuerdo relativo a la efectiva conclusión de la compraventa" , nos encontramos sin embargo ante el planteamiento de una cuestión estrictamente jurídica que de ser resuelta como pretende el apelante nos llevaría a estimar la indebida aplicación del artículo 298.1 del Código Penal que también se invoca en el escrito de recurso.

Teniendo en cuenta que el juzgador condena a los recurrentes por un delito de receptación en grado de tentativa, debemos comenzar por recordar el contenido del artículo 16 del Código Penal , al señalar que " hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes a la voluntad del autor".

En el presente supuesto, y como hemos señalado anteriormente, es el propio juzgador el que recoge la falta de acreditación de un acuerdo relativo a la efectiva conclusión de la compraventa, por lo que para sustentar la tentativa viene a considerar que el inicio de la ejecución del delito de receptación se habría producido por el mero hecho de que uno de los acusados, acompañado por el otro en su papel de mediador, acudía a examinar objetos cuya procedencia ilícita conocían ambos, y en caso de resultarle de interés al primero, pasaría a negociar sobre las condiciones de su venta con el autor directo de la sustracción de los objetos.

En el presente supuesto, entiende este Tribunal que los hechos que el juzgador declara probados que llevaron a cabo los acusados, no dan inicio a la ejecución del delito, sino que se trataría de actos meramente preparatorios que como tales resultan impunes. Si se declara probado que el acusado Víctor acude en principio con la intención de negociar la eventual adquisición de unos objetos de procedencia ilícita sin haber alcanzado ningún acuerdo previo de adquisición de los mismos y siendo detenido antes de llegar al lugar donde se encontraban, no podemos descartar la hipótesis de que de haber llegado a verlos podría haber decidido no adquirirlos por cualquier circunstancia, lo que sin duda nos conduciría a la inexistencia del delito.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 de noviembre de 1990 que el propio Juzgador invoca para sustentar la condena, señala expresamente " que aunque en la Sentencia de 27 de septiembre de 1985 estimó el grado de tentativa cuando el receptador acudió con su furgoneta a un lugar en que precisamente había sido citado para examinar las joyas sustraídas, momento en el que fueron sorprendidos por la Policía ", añade y aclara que " la duda estriba en determinar la naturaleza de los actos inmediatos a la detención por las fuerzas del orden en el sentido de si eran simplemente preparatorios, porque el presunto sujeto activo de la también presunta receptación todavía no había decidido en su fuero interno la adquisición o tenencia para el aprovechamiento de los efectos, o si por el contrario ya se habían iniciado los actos integrantes del tipo penal que no se consumó por causa ajena a la voluntad del sujeto."

Es claro que en esta última sentencia se parte de que cuando el presunto sujeto activo de la receptación todavía no ha tomado una decisión acerca de la adquisición o tenencia de los objetos cuya ilícita procedencia conoce, nos encontraríamos ante meros actos preparatorios, frente a aquellos otros casos en que, por el contrario, se hubieran realizado actos integrantes del tipo penal, como podría ser el supuesto en que acordada previamente la adquisición de bienes de ilícita procedencia, el receptador es sorprendido o detenido cuando se dirige a recogerlos o se dispone a hacerse con los bienes que ha acordado adquirir.

Si este argumento es aplicable al acusado Víctor , que era quien en principio aparecía como persona a la que podían interesarle los bienes de ilícita procedencia de los que le hablaron, debemos realizar unas puntualizaciones respecto del otro recurrente Obdulio , cuya actuación habría sido la de poner en contacto al autor de la sustracción de los bienes con el acusado al que podía interesarle su adquisición, acompañando a ambos para dirigirse al lugar donde se encontraban.

Aunque el delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal , tipifica expresamente los actos que consistan en "ayudar a los responsables de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, a aprovecharse de los efectos del delito cometido" , también exige expresamente la concurrencia del ánimo de lucro.

Respecto a la primera de las cuestiones parece claro que debe tratarse de una ayuda o auxilio que resulte relevante, es decir, con la que se contribuya a la finalidad pretendida, y respecto a la segunda, que se lleve a cabo con una remuneración o retribución de la naturaleza que sea.

Si no hay constancia alguna, por cuanto nada se dice en la Sentencia al respecto, de que la actuación mediadora del acusado Obdulio , fuera acompañada de algún tipo de remuneración, retribución o recompensa por su actuación, es evidente que no tendría cabida en la figura por la que ha sido acusado, aunque si la hubiera podido tener en el encubrimiento del artículo 451 1º del Código Penal .

Sin embargo y en cualquier caso, es tan claro que la ayuda o el auxilio prestado por el acusado Obdulio no tuvo relevancia alguna, que el delito para cuya posible producción coopera, no llega ni siquiera a iniciarse, por lo que ningún reproche penal cabe efectuar a su actuación.

TERCERO.- Por todo ello, procede la estimación del recurso y la revocación parcial de la Sentencia impugnada, en el sentido de dejar sin efecto la condena de los dos recurrentes como autores de un delito de receptación en grado de tentativa, y acordar en su lugar su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

VISTOS los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación planteado por la representación procesal de los acusados Obdulio y Víctor frente a la Sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal n º8 de Madrid en el juicio Oral 217/2009 procede REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de dejar sin efecto la condena de los recurrentes por delito de receptación en grado de tentativa, y acordar en su lugar la LIBRE ABOLUCION con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas de este recurso, y dos tercios de la costas de la primera instancia. Se mantienen el resto de los pronunciamientos efectuados en la resolución impugnada que no se vean afectados por la presente resolución.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª CRUZ ALVARO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Certifico.