Sentencia Penal Nº 353/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 774/2010 de 19 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 774 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 27 de MADRID

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO nº 308 /2010

SENTENCIA

Apelación RP 774/10

Juzgado Penal nº 27 de Madrid

Juicio Rápido 308/10

SENTENCIA Nº 353/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Teresa Chacón Alonso (Presidenta)

Dña. Lourdes Casado López

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a diecinueve de abril de 2011

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, las diligencias urgentes nº 308/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid y seguido por delitos de maltrato en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante Angel Francisco Codosero Rodríguez en nombre y representación de Enrique y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el diecisiete de junio de 2010 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre la 1'30 horas del día 1 de Junio de 2010, el acusado Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuando se encontraba en el domicilio familiar sito en la c/ Amparo de Madrid, mantuvo una discusión con su pareja Remedios en el curso de la cual y con ánimo de menoscabar su integridad física la golpeó en la cara y la agarró del cuello, causándole erosiones en nuca de 4 ctms., hematoma de 2x3 ctms, en cara posterior de antebrazo dcho., hematoma de 2x2 ctms. En cara anterior de brazo dcho.,arañazo de 2 ctms. En brazo izdo., en cara interna y región posterior, 4 hematomas de entre 2 y 3 ctms., así como hematoma en muñeca izda. de 1 cm., que requirieron de una asistencia facultativa, tardando en curar 7 días, de los que 1 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, por las que no reclama."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Condeno al acusado Enrique , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de VIOLENCIA DE GENERO, asimismo definido, a la pena de prisión de diez meses , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y prohibición de acercarse a una distancia no inferior a 500 metros a Remedios , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y comunicar con ella por tiempo de tres años y al pago de las costas".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Angel Francisco Codosero Rodriguez en nombre y representación procesal de Enrique , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día once de abril de 2011.

Hechos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los que se enuncian a continuación:

Son hechos probados, y así se declara que el acusado Enrique mayor de edad y sin antecedentes penales en fecha uno de junio de 2010 cuando se encontraba en el domicilio familiar sito en la c/ Amparo de Madrid, mantuvo una discusión con su pareja Remedios , sin que haya quedado acreditado que le golpease en la cara y le agarrase del cuello causándole erosiones en nuca de 4 ctms., hematoma de 2x3 ctms. En cara posterior de antebrazo dcho., hematoma de 2x2 ctms., en cara anterior de brazo dcho., arañazo de 2 ctms., en brazo izdo., en cara interna y región posterior, 4 hematomas de entre 2 y 3 ctms., así como hematoma en muñeca izda. de 1ctm., que requirieron de una asistencia facultativa, tardando en curar 7 días, de los que 1 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando nulidad de la declaración prestada por la recurrente, al haberse acogido la denunciante a su derecho a no declarar prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16 ), y haber sido obligada a ello con apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia y denuncia falsa.

El recurso debe ser estimado.

Efectivamente, tras el visionado de la grabación del juicio oral se comprueba por la Sala como Frida , pareja sentimental del acusado, que convivían en el momento de los hechos juntos, convivencia que se vio interrumpida por la denuncia de Remedios y la orden dictada de protección interesada en el momento de interponer la denuncia.

En primer lugar debe decirse que el hecho de que la presunta víctima interpusiera la denuncia que dio origen al presente procedimiento y solicitara una orden de protección, ante las manifestaciones expresas de aquella de querer acogerse a tal dispensa, no es óbice para que se respete tal derecho al no efectuar la ley exclusión alguna.

La Sentencia del Tribunal Supremo Nº: 129/2009, de 10 de febrero , que confirmaba una anterior sentencia de dicha Sala, de 27 de enero de 2009, y ha sido también continuada en la más reciente, Nº 459/2010 , señala que debe ser respetada "La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 LECrim , en relación con el art. 416 LECrim , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado."

Y respecto del momento en el que debe extenderse la dispensa, debemos de partir de reconocer que ciertamente ha sido criterio de esta sección 27ª de la Audiencia Provincial el que sólo debía de extenderse la dispensa de declarar del artículo 416 LECrim a aquellas personas que justamente en el momento en que es solicitada su declaración, conservan con el acusado alguna de las relaciones o vínculos a que se refieren el anterior artículo, de suerte que si en el momento del plenario, la perjudicada indicaba que ya no era pareja del acusado, negábamos la posibilidad de aplicar el artículo 416 LECrim , lo que no sucede precisamente en este caso, ya que la victima manifestó no tener contacto con el acusado en virtud de la orden de alejamiento, pero no descartaba una posterior reanudación de la convivencia al sentirse aún unida a él sentimentalmente.

Sin embargo, recientemente ha sido dictada sentencia por la Sala de lo Penal del Tribunal supremo en la que confirmando una doctrina ya establecida en una sentencia anterior del mismo Tribunal, concluye que el momento temporal que debe ser tenido en cuenta a los efectos de valorar la pertinencia de admitir la dispensa de declarar, es el de los hechos, de manera que si en la fecha de los hechos enjuiciados el acusado y la perjudicada mantenían una relación o vínculo entre sí de los que recoge el artículo 416 LECrim , con independencia de cuál sea la situación en el instante de solicitarse declaración a la perjudicada, la misma podrá válidamente invocar tal precepto y dispensarse de declarar.

Así, la STS 459/2010 de 14 de mayo de 2010 establece que "el Legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente (artículo 24 de la Constitución) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416 LECrim al cónyuge del procesado y manda al Juez Instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del art. 454 del Código Penal .

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución.

En la Sentencia 1.208/1997 de 6 de octubre , ya dijimos que, la Ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley procesal. La Constitución dispone que la Ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se está obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos- artículo 24.2 párrafo 2º . Se habilita pues al Legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún parámetro normativo para esta regulación. Y uno de ellos -artículo 416.1º LECrim - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo círculo familiar.

En algún caso, como los de las Sentencias nº 1062/1996 de 17 de diciembre y en la 331/1996 de 11 de abril , se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el artículo 416.1 LECrim está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ellos se desprende la ausencia de la obligación de declarar.

Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución, no es cuestionable la conciliación de aquélla con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov 1989; caso Windish , TEDH S, 27 Sep 1990; caso Delta , TEDH S, 19 Dic 1990; caso Isgró , TEDH S, 19 Feb 1991 ; y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov 1986 ). El TEDH, en este último caso, para proteger a un testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el artículo 6.1 y 3d del Convenio .

Y por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del art. 416.1 LECrim . Si conforme a aquéllas, la solidaridad en el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

Por consiguiente debe eliminarse del acervo probatorio la declaración de la victima que deseaba acogerse a su derecho a no declarar, y que se debió admitir por la juez a quo, por lo que su declaración no podrá incorporarse a dicho acervo, ni ser valorada como prueba de cargo, como se hace en la sentencia, ya que no ha de tenerse como prueba válida.

Respecto de los testigos de referencia la Ley de Enjuiciamiento Criminal, admite en principio su validez ex artículo 710 , siempre que facilite los datos del testigo directo que les dio noticias de los hechos. No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionalmente, pues la eficiencia de la misma a efectos enervatorios de la presunción de inocencia, queda subordinada a la posibilidad de obtener y practicar la prueba original, o cuando menos más directa, indicando a tal efecto, la S.T.C. 217/89 que "el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió "audito propio"-, o lo que otra tercera persona le comunicó "audito alieno"-. Dicha sentencia viene también a considerar que "igualmente es cierto, en la generalidad de los casos, la prueba de referencia es "poco recomendable" y de ahí el justificado recelo jurisprudencial sobre ella, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia". Por ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 26-6-2001 , entre otras), de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entiende que los testimonios de referencia sólo podrán ser valorados como prueba de cargo cuando no se pueda practicar prueba testifical directa, o en el caso de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria del Juicio Oral, lo que no acontece en el presente supuesto, ya que de otorgarse valor probatorio a la testifical de referencia se emplearía como excusa para sustituir a la testigo que compareció al Juicio y ejercitó su derecho a no declarar contra el acusado art. 416 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , lo que supondría vulnerar la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual los testigos de referencia admitidos en el artículo 710 LECrim no pueden ser utilizados como sustitutivos del testigo existiendo éste y pudiendo comparecer al llamamiento judicial, como así ocurrió.

En este sentido la STS de 10 de febrero de 2009 , que a su vez no hace sino confirmar la previa doctrina jurisprudencial establecida en sentencia de 27 de enero de 2009 recoge "los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECrim . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia."

Excluido, por las razones expuestas el testimonio de referencia, queda por analizar el testimonio directo de los policías respecto de lo que pudieron ver cuando llegaron al lugar de los hechos encontrando a Remedios con el cuello un poco rojo; pues bien esta circunstancia, no pueden sostener por si sola que el acusado fuese el autor de la agresión.

Así las cosas, no existe prueba de cargo directa sobre la comisión de los hechos que se imputan al acusado, ni tampoco la hay indiciaria; En este sentido es cierto que conforme reiterada doctrina jurisprudencial la presunción de inocencia puede ser desvirtuada tanto a través de pruebas directas como de pruebas de carácter indiciario. En este sentido la STS de 24 de septiembre de 2003 recoge que "es lícito acudir a la prueba indirecta o indiciaria para enervar la presunción de inocencia y no sólo por razones vinculantes a un puro utilitarismo, para evitar en numerosos casos la impunidad, sino más bien por razones de justicia, la cual exige el empleo de la lógica en el enjuiciamiento penal, tanto como en otras esferas de la existencia humana, mediante un mecanismo lógico complejo, se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho necesitado de prueba mediante el razonamiento contraído sobre la base de otros hechos, los indicios que estén suficientemente acreditados".

La prueba indiciara precisa determinados requisitos, como son: a) que los indicios estén plenamente acreditados, sean plurales, o excepcionalmente uno único, pero de una singular potencia acreditativa; tienen que ser concomitantes al hecho que se trate de probar y estar interrelacionadas, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 julio y 16 de diciembre de 1996 , entre otras); b) que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia, como juicio de inferencia razonable, es decir que no solamente no sea arbitrario o absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados, fluya como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( Sentencias de 18 de octubre 1995 , 19 de enero y 13 julio 1996 ); c) que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado. En todo caso, este enlace preciso y directo entre unos y otros que conforma la grandeza del método deductivo como legítimo medio de prueba, nada tiene que ver con las simples conjeturas, con atrevidas sospechas o con las meras suposiciones ( STC de 1 y 21 de diciembre 1988 ).

Pues bien, los policías, como se ha dicho solo, vieron que Frida presentaba un poco rojo el cuello, y tampoco el informe obrante en la causa, del médico forense, aportan luz a lo sucedido, toda vez que el informe médico de urgencia recoge un traumatismo consistente en dos pequeñas erosiones en labio superior derecho y dos pequeños hematomas en parietal derecho e izquierdo, que no pueden determinar ni la forma en que se produjeron ni que su pareja fuese la persona que se las originó.

SEGUNDO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Angel Francisco Codosero Rodríguez en nombre y representación de Enrique y ABSOLVEMOS al acusado Enrique del delito de violencia de genero por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables declarando de oficio las costas procesales tanto de la instancia como de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.