Sentencia Penal Nº 353/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 22/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CÁDIZ
-Sección Primera -
S E N T E N C I A Núm.353 /2013
Procedimiento Abreviado número 22 de 2013.
Juzgado de Instrucción número Cuatro de Cádiz.
Iltmos. Sres.:
D. Manuel María Estrella Ruiz.
Presidente:
Magistrados:
D. Juan Carlos Campo Moreno.
Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.
En la Ciudad de Cádiz a ocho de octubre de dos mil trece.
Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera la causa procedente del
Juzgado de Instrucción número Cuatro de Cádiz seguida por delito contra la salud publica contra D. Dionisio
, con DNI número NUM000 , hijo de Amador y Apolonia , nacido en Cádiz el NUM001 de 1972 vecino
de Cádiz, con antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el día 10 de
agosto de 2012 al 25 de abril de 2013, y contra Dª. Genoveva con DNI NUM002 , nacida el NUM003 de
1984. vecina de Cádiz, hija de Felicisimo y María Antonieta sin antecedentes penales privada de libertad
pro esta cusa desde el 10 al 11 de agosto de 2012 representados por el Sr. Procurador de los Tribunales D.
Carlos Javier Domínguez Rodríguez, y defendido por la Sra. Letrado Dª. Esther Coto Rozado en la que ha
sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal modifica el escrito de calificación, retiró la acusación respecto de la acusada Dª. Genoveva quedando suprimidos los hechos referidos a la acusada al no acreditarse su participación y calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Dionisio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando que se le impusiera la pena de tres años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 4000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días y pago de costas, interesando se proceda al comiso dinero intervenido y dar a la sustancia intervenida el destino legal.



SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, se adhirieron a la modificación del Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que debido a un dispositivo policial encaminado a erradicar la venta de estupefacientes montado por los funcionarios de la Brigada Provincial de policía Judicial de UDYCO, por la zona de la CALLE000 , es observado como el acusado Dionisio , mayor de edad y condenado por lesiones en sentencia firme de 4 de agosto de 2007, suspendida el 11 de enero de 2010 y contra la seguridad vial en sentencia firme de 14 de enero de 2010 y 4 de octubre de 2010, se asoma sobre las 11,45 horas del día 26 de junio de 2012, al balcón de su vivienda, sita en piso NUM004 del nº. NUM005 de la referida calle, en actitud de espera, y como se acerca montado en una bicicleta quien resultó ser Jesús María que llama al telefonillo entra y sale rápidamente tras adquirir del acusado a cambio de precio, lo que le fue ocupado y debidamente analizado, tratándose de 3 envoltorios, dos de cocaína y uno de heroína, con peso neto respectivo de 218 mg.

y 157 mg. y con una concentración de 73,3 y 1,3% la cocaína y 4% la heroína.

Sobre las 12,55 horas del día 9 de julio de 2012, el acusado entrega a cambio de precio, en el referido domicilio a Regina una papelina de cocaína con peso neto de 66 mg. con una riqueza del 97,8% y otra de heroína con peso neto de 79 mg. con una riqueza del 4%.

Sobre las 13,55 horas del día 27 de julio de 2012, entrega a cambio de precio en el referido domicilio a Evelio una papelina de cocaína con peso neto de 85 mg. con una riqueza del 89,8% y otra de heroína con peso neto de 199 mg. con una riqueza del 5,2%.

El 9 de agosto de 2012 se procede a la entrada y registro en el domicilio referido, donde se encontraba el acusado, encontrándose en el cajón de la mesilla del dormitorio de ambos acusados: 31 papelina, y sustancia oculta en un calcetín. También fue intervenido en el bolsillo de una prenda 13 billetes de 50 euros, 7 de 20 y 1 de 10, y en la cocina, en la encimera, dos bolsas de plástico con recortes de los utilizados para elaborar papelinas, así como otro billete de 50 euros.

La sustancia ocupada en el domicilio del acusado debidamente analizada, resultó ser heroína y cocaína, en concreto 2 grs. 401 mg. de heroína de una riqueza del 5%; 1gr. 35 mg. de cocaína de una riqueza del 55,3%; 32 grs. de heroína de una riqueza del 4,1% y 25 grs. de cocaína de una riqueza del 79,9% y la poseía con la finalidad de ser transmitida a terceras personas no determinadas, a cambio de precio.

El dinero intervenido procede de la actividad ilícita referida no constándole al acusado ninguna otra actividad remunerada.

La sustancia transmitida por el acusado no consta fuera recibida por los compradores referidos con la intención de transmitirla a terceras personas.

El total de la sustancia ocupada se estima valorado en 3.600 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 374 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, cometido por el acusado Dionisio , cuya detención vino motivada por el hecho de que con ánimo de ilícito beneficio efectuó tres operaciones de venta de heroína y cocaína a cambio de dinero, lo que fue observado por Agentes de Policías quienes procedieron a incautar la sustancia estupefaciente a los compradores, e intervinieron al acusado en su domicilio como resultado de la entrada y registro dinero procedente de dicha actividad ilícita así como 31 papelinas de heroína y cocaína que poseía con la finalidad de venta a terceros.

Con carácter preeliminar, y según una conocida doctrina tanto de Tribunal Constitucional como del Supremo, la presunción de inocencia constituye, desde el punto de la técnica jurídica, una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por medio de la prueba practicada libremente por el juzgador. Por lo demás, la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia tiene por objeto los hechos, siendo necesario que la evidencia que origina el resultado de la prueba lo sea tanto con respecto a la existencia misma del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en el tuvo el acusado. Ambas cuestiones constituyen el ámbito propio de este derecho constitucional.

Entre las pruebas válidas para desvirtuar la presunción de inocencia, junto a la prueba directa, se encuentra la denominada prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, siempre que los indicios estén debidamente acreditados en la causa por prueba directa, sean por regla general- plurales, y el tribunal exteriorice el iter discursivo que, partiendo de los mismos, conduzca al dato que se declara probado, de tal modo que su inferencia no pueda ser tildada de incoherente, irracional, absurda o arbitraria.

En el presente caso, atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como el reconocimiento del acusado de los hechos la ocupación material de la droga en poder de los compradores, el resultado de la entrada y registro en el que se le la ocupa 31 papelinas de cocaína y heroína y dinero procedente de la venta, la pericial analítica de las sustancias intervenidas, y las declaraciones en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, del agente de policial que intervino en la operación, la presunción de inocencia que ampara al acusado ha quedado firmemente desvirtuada.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba directa de cargo consistente en el expreso reconocimiento que de los hechos y su autoría por el propio acusado en el juicio oral.

En este sentido conviene recordar la reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, según la cual la confesión de reo obtenida en las condiciones establecidas en el artículo 406 LECr es prueba suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (v., por todas, las SSTS de 7 de octubre de 1982 , 27 de septiembre de 1983 , 25 de junio de 1984 , 25 de junio de 1985 y 23 de diciembre de 1986 ).

En el caso que se enjuicia el procesado reconoció en el plenario que se dedicaba al trafico de drogas; la Sala ha de valorar las afirmaciones - confesión- de los procesados como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente; se trata de una prueba suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que determina la convicción de culpabilidad de dichos procesados.

Además contamos con la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la intervención de la droga a los compradores y en su domicilio , la pericial analítica de las sustancias intervenidas obrantes a los folios 60 y 61, y las declaraciones en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los funcionarios policiales NUM006 que intervino directamente en los hechos, acreditándose sin ningún género de dudas la autoría del acusado en el delito contra la salud pública.

Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado D. Dionisio por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( artículo. 27, en relación al artículo. 28, 11 del Código Penal ) En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



TERCERO.- Respecto de la acusada Dª. Genoveva el Ministerio Fiscal retiró la acusación suprimiendo del escrito de acusación los hechos referidos a esa al no acreditarse su participación Por lo que en virtud del principio acusatorio, la no formularse acusacion procede dictar una sentencia absolutoria.



CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer en aplicación de la regla prevista en el artículo 66.6 del CP al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, es criterio de esta sala que el acusado es merecedor de la pena de tres años y tres meses de prisión atendiendo a la cantidad de droga objeto del ilícito trafico.

En cuanto a la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal de 4000 euros, consideramos adecuada la misma, ya que, teniendo en cuenta que el valor total de la droga incautada asciende a 3.600 euros la misma está dentro del triplo de tal cantidad, como permite el artículo 368 del CP .

Procede además imponer pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Procede decretar el comiso definitivo de la droga y el dinero incautados, a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido, debiendo ser destruida la droga de no haberlo sido.



QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el artículo. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º.- Que debemos absolver y absolvemos a Dª. Genoveva del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, tanto personales como reales, se hubieran adoptado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

2º.-Que debemos condenar y condenamos a D. Dionisio como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE 4000 EUROS , con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad las costas procesales.

Se decreta el COMISO de la droga y dinero intervenidos, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

La sentencia se dicto in voce.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.