Sentencia Penal Nº 353/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 46/2014 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA 353/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE :

D. JOSÉ Mª CONTRERAS APARICIO

MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN

Dª. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ

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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 6 DE ALMERÍA.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 42/2013

ROLLO SALA:46/20014

En la ciudad de Almería a 9 de septiembre de 2015

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincialla causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Almería, seguida por Delito continuado de Falsedad en Documento mercantil, Delito continuado de Apropiación Indebida y Estafa contra Leocadia , nacida en Valladolid el día NUM000 1968, con DNI nº NUM001 , hija de Imanol y de Noemi , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de Viator (Almería), con antecedentes penales que deben estimarse cancelados a efectos de esta causa, de haber sido condenada en Sentencia firme de fecha 18 de septiembre de 2003 por delito de apropiación indebida, cuya solvencia o insolvencia no constan, en situación de libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dña. Isabel Valverde Ruiz y defendida por el Letrado D. Gabriel Alférez Godoy, y contra la Entidad Bancaria BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A (BANESTO), hoy BANCO SANTANDER S.A, como responsable civil subsidiario, representado por el Procurador D. Jesús Guijarro Martínez y defendida por el Letrado D. Ramón García Valdecasas Luque, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, así como Acusación Particular D. Melchor y Dña. Visitacion , representados ambos por el Procurador D. Diego Ramos Hernández y defendidos por el Letrado D. Manuel Blanquez Magaña. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ, que expresa el parecer unánime de éste Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de denuncia, que por reparto correspondió al Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, y que determinó la incoación de las correspondientes Diligencias Previas nº 1193/2012. Practicada la correspondiente investigación judicial, fueron transformadas en Procedimiento Abreviado nº 42/13. Dado traslado al Mº Fiscal y a la Acusación Particular por los mismos se solicitó apertura de juicio oral, formulando escritos de acusación contra los anteriormente circunstanciados. Abierto el Juicio oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en ésta Sala se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar en los días 8 y 9 de septiembre de 2015 en forma oral y pública, con asistencia del Mº Fiscal, Acusación Particular, Acusados y sus respectivos defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de Falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con los art. 390.1 y 2 y 74 del Código Penal y un delito continuado de Apropiación Indebida del art. 252 del CP , en relación conos art. 249 y 74 del Código Penal en concurso medial, art. 77 del CP , con el anterior delito, reputando responsable de los mismos en concepto de autora a la acusada, conforme al art. 28 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de pena a la acusada de Dos años y diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses con cuota diaria de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria determinada en el art. 53 del CP en caso de impago y costas. Por vía de responsabilidad civil, interesaba la indemnización a favor de D. Melchor y Dña. Visitacion en la cantidad de 30.911,35 € a cargo de la acusada, y con carácter subsidiario la responsabilidad civil de Banco Español de Crédito S.A.

La Acusación Particular en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de Estafa del art. 248.1 del Código Penal y del art. 250.1.2 º y 6ª del mismo texto y subsidiariamente un delito continuado de Apropiación Indebida del art. 252 del CP , en relación con el art. 249 y 250.1.2 º y 6º del CP y un delito continuado de Falsificación de documento mercantil del art. 392 del CP en relación con el art. 390.1, con la concurrencia de agravantes del art. 250, 2 º y 6º del CP , solicitando la imposición de pena a la acusada de 4 años de prisión y multa de veinticuatro meses con cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria. Por vía de responsabilidad civil interesaba la indemnización a favor de D. Melchor y Dña. Visitacion en la cantidad de 40.456 € a cargo de la acusada y subsidiariamente de BANESTO, y costas.

CUARTO.-La defensa de la acusada modifico parcialmente sus conclusiones provisionales y en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, así como la imposición de costas a la acusación particular. Por la defensa de Banco Santander S.A, en calidad de responsable civil subsidiario, también se modificaron parcialmente sus conclusiones provisionales y en sus conclusiones definitivas solicitó la no procedencia de declarar responsabilidad civil subsidiaria alguna en relación con el mismo, así como la imposición de costas a la acusación particular.

Se declara probado que la acusada, Leocadia , mayor de edad y con antecedentes penales que deben estimarse cancelados a efectos de ésta causa, tenía una Agencia inmobiliaria sita en la localidad de Viator (Almería), manteniendo una estrecha relación de amistad con Melchor y Visitacion , ambos residentes en Navarra. En virtud de la relación de amistad existente, el Sr. Melchor y la Sra. Visitacion desde el año 2006, encomendaron a la acusada la adquisición para los mismos de una serie de inmuebles en las localidades de Viator y Pechina (Almería), en base a lo cual otorgaron a la acusada plenas facultades a dichos fines, realizando la acusada todos los trámites precisos relativos a la adquisición y posterior venta de una vivienda en la localidad de Viator (Almería), por la que los Sres Melchor y Visitacion , obtuvieron un beneficio económico, que fue revertido por parte de la Sra. Visitacion en la adquisición de otros dos inmuebles en la localidad de Pechina (Almería), realizando la acusada todas las gestiones destinadas al fin de dicha adquisición de inmuebles para el Sr. Melchor y la Sra. Visitacion .

Con posterioridad en el año 2008, ostentando la acusada la condición de Agente financiero de la Entidad Bancaria Banesto (hoy Banco Santander S.A), el Sr. Melchor y la Sra. Visitacion aperturaron cuenta corriente en la referida entidad, encomendando de nuevo a la acusada todas las gestiones, actuaciones y actividad dirigida a la adquisición de nuevo inmueble en la localidad de Viator (Almería), reconociendo a la misma plenas facultades a efectos de actuación, incluyendo la retirada de efectivo de la cuenta corriente del Sr. Melchor y la Sra. Visitacion , destinado tanto a la adquisición de muebles, cocina y pagos a cuenta del inmueble, otorgando a favor de la acusada poder notarial especial de fecha 1 de diciembre de 2008, a efectos de que en nombre de aquellos, con plenitud de facultades, libertad para fijar pactos, cláusulas, disposiciones, determinaciones y declaraciones, ostentando la representación de ambos, comprara la vivienda tipo DIRECCION001 , situada en la NUM004 planta del EDIFICIO000 , en Viator (Almería), con superficie total construida de sesenta y ocho metros, setenta y un decímetros cuadrados, incluyendo participación en elementos comunes, superficie útil de cincuenta y un metros, noventa y ocho decímetros cuadrados, pudiendo realizar la misma acusada la compra en virtud del poder otorgado, con los pactos, condiciones y por precio de contado, confesado o aplazado que estimara pertinente, constituir, celebrar, aceptar, reconocer, modificar, ratificar, extinguir o cancelar toda clase de préstamos, cuentas corrientes, de crédito o cualesquiera otra forma de tomar dinero a préstamo, con la Entidad 'la Caixa d' Estalvis i pensiones de Barcelona', por importe de 120.000€, con garantía personal o constituyendo sobre la finca hipoteca.

El 9 de diciembre de 2008, se suscribe Escritura pública de compraventa del inmueble anteriormente descrito, actuando la acusada en representación del Sr. Melchor y la Sra. Visitacion como compradores, haciéndose constar en la referida Escritura como precio del inmueble la cantidad de 100.000€, más el siete por ciento de IVA, reflejándose en la misma haberse entregado en metálico con anterioridad a dicho acto, la cantidad de 18.000€, 77.000€, mediante cheque bancario nominativo, 5.000€, mediante cheque bancario nominativo y 7.000€, también mediante cheque bancario nominativo.

El Sr. Melchor conocía que el precio de la vivienda era superior al reflejado en la Escritura pública de compraventa, así como de todo que se habían pagado ya y la Sra. Visitacion comprobaba las cantidades que la acusada retiraba de la cuenta corriente, ascendiendo la cantidad retirada en efectivo por la acusada de la cuenta a un total de 32.911,35€ en las siguientes fechas: 10-04-08...12,000 €; 4-07-08...1.000€; 17-09- 08...9.000€; 5-11-08...3.000€; 13-12-08...700€; 15-12-08...700€; 16-01-09...700€; 6-02-09...1.000€.

No ha resultado acreditado que la acusada imitara o simulara firma alguna de la Sra. Visitacion en los documentos de reintegro de efectivo e ingresos relativos a la cuenta corriente de la Sra. Visitacion y el Sr. Melchor , ni que hiciera suyas o hubiese destinado a fines distintos de los acordados las retiradas de efectivo de la cuenta.

Fundamentos

PRIMERO.-En el caso presente, y en lo que se refiere a la acusada Sra. Leocadia , se ha de partir que el delito de estafa, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil precisan la exigencia de determinados requisitos, en concreto y por lo que atañe al delito de estafa, estos se concretan en: primero, que concurra un engaño precedente o concurrente, plasmado en algunos de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. En segundo lugar, dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial. En tercer lugar, la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad. Asimismo, un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo. La existencia de nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y en último término el ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental del tipo penal de estafa, es el engaño, que necesariamente ha de ser, antecedente, causante y bastante. Antecedente, en cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, dado que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y finalmente, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

En el ámbito civil, tal y como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1989 (RJ 1989, 1479) , especialmente en los negocios jurídicos de naturaleza patrimonial, se conocen dos especies del denominado dolo civil, uno, el dolo vicio de la voluntad o del consentimiento al que se refieren los artículos 1265 , 1269 y 1270 del Código Civil (LEG 1889, 27) , el cual es fácilmente criminizable, con tal de que concurran los restantes requisitos de la estafa, y el dolo en el incumplimiento de las obligaciones, dolo sobrevenido, subsequens o a posteriori, regulado en los artículos 1101 y 1102 del Código sustantivo civil, el cual es difícilmente criminalizable, situando la acción en el área civil, salvo que por los datos en que se manifieste dicho dolo civil, se adquiera la convicción de que ese deseo de incumplimiento, aunque se manifieste «a posteriori», ya había surgido en la conciencia del agente en el momento de la celebración del contrato.

En lo que respecta al delito de Apropiación Indebida, en primer lugar, es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregarla o devolverla, en una fórmula que ha venido interpretándose jurisprudencialmente de una forma amplia, sin circunscribise de forma estricta a los que nominalmente recoge el citado art. En segundo término, la acción delictiva aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, constituyendo la acción típica de esta infracción penal, entre otros supuesto, cualquier acción que encierre un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye TS S 17 Jul. 2001 SIC (RJ 2001, 6502) ).

También se hace preciso, que la apropiación o distracción se haga en perjuicio de tercero, lo que supone la incorporación de lo entregado al propio patrimonio con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, y finalmente se exige el ánimo de lucro que puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio.

A efectos de la concurrencia del Delito de falsedad se requiere, de un lado, subjetivamente, el dolo falsario o voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que quiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad en general tiene depositada en el valor de los documentos.

De otro lado y con carácter objetivo, la materialización concreta de esa inveracidad cuando la misma es seria, importante y transcendente, razón por la cual ha de rechazarse el delito cuando esa anomalía no guarda entidad suficiente o la idoneidad precisa para perturbar y alterar el tráfico documental o la legitimidad y veracidad intrínseca del documento. Se ha dicho muchas veces, en declaraciones de carácter reiterado (por todas ver la STS de 28 de Septiembre de 1995 (RJ 1995, 6757) ), que lo esencial para el tipo penal es que aquella inveracidad recaiga sobre extremos esenciales, no inanes, inocuos o intranscendentes. En conclusión cabe señalar que esa conciencia y voluntad de alterar la verdad, o conciencia de la denominada mutatio veritatis, constituye el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos, que plasmado sobre un documento da pie a la infracción penal.

SEGUNDO.-Partiendo de las anterior doctrina jurisprudencial de carácter general, consideramos que los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos que se imputan a la acusada Sra. Leocadia , y las pruebas practicadas han resultado totalmente insuficientes para poder declarar probado que realizó algunas de las conductas típicas de las infracciones penales por los que se formula acusación. En primer lugar y por lo que respecta a la acusación formulada de delito continuado de estafa formulado frente a la Sra. Leocadia , se alega por la acusación particular que tanto los elementos descriptivos del inmueble, como el precio resultaron ser falsos, así como que se produjeron extracciones de dinero de la cuenta corriente de los denunciantes falsificando la firma de los mismos amparándose en su condición de agente financiero de la Entidad Banesto, bien engañando a dicha Entidad o con anuencia de la misma llegando a obtener las cantidades de 31.911,35 euros, así como la diferencia de precio sin justificar entre el que pagaron por la vivienda y el que consta en escritura. La prueba practicada apreciada y valorada conjuntamente revela que, por lo que respecta al delito continuado de estafa denunciado, consta expresamente por la documental aportada obrante a las actuaciones, en concreto la Escritura pública de compraventa de fecha 9 de diciembre de 2008, (folios 35 a 44) que el inmueble adquirido por la acusada en representación de los denunciantes, tenía una superficie construida de sesenta y ocho metros y setenta y un decímetros cuadrados, incluyendo su participación en los elementos comunes, superficie real construida sesenta metros y cuarenta y seis decímetros cuadrados, y superficie útil, cincuenta y un metros y noventa y ocho decímetros cuadrados. En el poder notarial especial otorgado por ambos denunciantes el 1 de diciembre de 2008 a favor de la acusada a efectos de compra de la finca la descripción del inmueble es la misma, que posteriormente se hace constar en la Escritura, además de reconocérsele a la acusada en el mismo y en representación de los denunciantes, a efectos de compra de la finca, con los pactos, condiciones y por el precio de contado, confesado o aplazado que estimara pertinente, plenitud de competencias, atribuciones, y facultades y con libertad para fijar pactos, cláusulas, disposiciones, determinaciones y declaraciones, pudiendo expresamente la acusada en representación de los mismos, constituir o celebrar, aceptar, reconocer, modificar, ratificar, extinguir o cancelar toda clase de préstamos, cuentas corrientes, de crédito o cualesquiera otra forma de tomar dinero o préstamo, con la Entidad Caja de Ahorros y pensiones de Barcelona, por un importe de 120.000 euros, con garantía personal o constituyendo sobre la finca descrita hipoteca en garantía de la devolución del préstamo o crédito y de las cantidades que se fijaren para intereses, costas y gastos (folios 73 a 75). Es cierto que en la escritura pública de compraventa se hacía constar como precio de la misma el de 100.000 euros más IVA al 7%, pero también consta acreditado que los denunciantes, en la testifical practicada reconocen de forma expresa, en concreto el Sr. Melchor , que el precio real de la vivienda era superior al que constaba en la Escritura, y que lo que dijo la acusada respecto del precio consignado en la misma era que se ponía así para pagar menos a Hacienda, que asimismo conocía todo lo que había pagado ya en el momento de otorgar a favor de la acusada el poder especial (minutos 57'23 a 57'51; 55'33 a 56'06 del segundo CD). La Sra. Visitacion igualmente reconoce que conoció que el precio del inmueble era de 140.000€ más IVA, en el momento de firmar y dio su conformidad sin ver el piso (minutos 1'17'59 a 1'18,20 del segundo CD), que compró más de una vivienda, primero se metió en una en Viator, que seguidamente la acusada se la vendió obteniendo la denunciante beneficios, la acusada se encargo de preparar la compra, firmar el contrato y venderlo porque la denunciante quería invertir aunque su primera idea era vivir, después se metió en dos en Pechina, encargándose igualmente la acusada de todo, y en último término de rebote le viene el piso que ha comprado ahora, porque ella quería un piso, quería invertir, en ésta última hizo un poder y las cantidades que la acusada retiraba de su cuenta, la denunciante lo comprobaba luego en su libreta y estaba conforme porque ella le dijo que eran para el piso, miraba el estado de su cuenta con periodicidad más o menos de quince días (minutos 1'01'25 a 1'02'07; 1'06'07 a 1'07'21; 1'04'59 a 1'05'15; 1'00'48 a 1'01'03). Evidentemente, esta Sala en momento alguno puede considerar acreditado que la acusada empleara engaño o ardid alguno a efectos de la disposición patrimonial realizada de los denunciantes de resultas de la prueba practicada, pues respecto de la vivienda no se acredita que corresponda en su realidad fáctica a otra superficie útil que la de cincuenta y un metros y noventa y ocho decímetros cuadrados, que los denunciantes conocían dichas dimensiones, cuando menos en el momento de otorgar el poder especial a favor de la acusada, donde expresamente constaba. Tampoco en relación con el precio, en cuanto ambos denunciantes conocían que el precio que se hacía constar en escritura no era el realmente satisfecho, es más la denunciante admite la cantidad de 140.456€ más IVA y la consiente expresamente antes de la suscripción de la escritura en su representación por parte de la acusada. Cosa distinta es que en el momento de personarse físicamente en el inmueble, el mismo no fuera de su agrado, pero tampoco consta acreditado en forma alguna, ni que se exigieran calidades distintas a las que posee el inmueble, ni en relación con la cocina y los muebles que los denunciantes exigieran unos determinados y concretos, el hecho de estar 'metido en un pueblete', como la denunciante declara, depende únicamente de criterios particulares de cada persona, pero efectivamente consta tanto en la escritura como en el poder que el inmueble radica en la localidad de Viator, siendo actualmente de propiedad de los denunciantes en virtud de la compraventa efectuada. También la afirmación de que el comercializador que intervino en relación con la adquisición de la vivienda, el testigo Sr. Baltasar , que no recuerda haber mantenido la conversación telefónica con los denunciantes, diciéndoles que la acusada les había engañado, y que parece haber olvidado casi todo en relación con la operación, sí que admite en su declaración, que en el acuerdo de comercialización con la promotora, el precio era con un beneficio, que se le podía meter un poco más o menos de margen, aunque en esa promoción concreta no se acuerda (minutos 10'06 a 11'10 del primer CD). Y finalmente también consta acreditado que la denunciante comprobaba sus cuentas periódicamente, que sabía los reintegros que la acusada hacía y estaba conforme, porque ella le dijo que eran para el piso, incluso el Sr. Melchor , admite que la acusada tenía autorización, que ellos se la daban y le siguieron dando autorización para compra de muebles y la cocina (minutos 39'01; 53'56 a 55'10 del primer CD).

En definitiva, la prueba practicada es insuficiente para poder estimar que concurren los elementos típicos ni objetivos, ni subjetivos del delito de estafa, pues el requisito fundamental es el engaño antecedente, bastante y causante como hemos puesto de manifiesto anteriormente, y en las presentes actuaciones, no se acredita en momento alguno el mismo, como tampoco el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto exigido por el tipo penal, y traducido en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial o un beneficio por parte de la acusada, pues no se ha justifica en ningún momento por la acusación tal extremo de la prueba practicada, lo que conlleva en aplicación del principio constitucional relativo al derecho a la presunción de inocencia, la absolución de la acusada por tal delito.

TERCERO.-Por el Mº Público se formula acusación frente a la Sra. Leocadia por un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, y por la acusación particular se formula con carácter subsidiario acusación por un delito continuado de apropiación indebida, así como por un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

En relación con el delito de apropiación indebida, se ha de recordar jurisprudencia reiterada, entre otras, STS de 27 de enero de 2009 (RJ 2009,814) que determina que: 'en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2001 (RJ 2003, 355) concreta que la referida primera conducta tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas expresamente o por extensión, en el artículo 252 del Código Penal el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o de devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. En este segundo supuesto, el de la distracción, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio, puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él, si bien de forma condicionada, sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto. Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción del dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero, o dicho de otro modo, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquel en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación '

Pues bien, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y atendiendo a los actos de disposición realizados por la acusada, así como las circunstancias concretas que rodean su actuación, se ha de afirmar que los actos imputados no encuentran encaje en ninguno de los tipos citados de apropiación indebida, en cuanto que si bien es cierto que se produce por parte de la acusada la disposición de efectivos correspondientes a la cuenta de los denunciantes, mediante reintegros de dinero en efectivo, tales disposiciones contaron con el consentimiento de los mismos denunciantes, lo que ninguno de ellos niega, cuando el Sr. Melchor , afirma que tenía autorización, que ellos se la daban (minuto 39'01 del primer CD), que por la amistad le siguieron dando autorización para retirar dinero para los muebles y la cocina (minuto 53'56 a 55'10 del primer CD); por su parte la Sra. Visitacion , afirma que miraba con periodicidad más o menos de quince días cual era el estado de su cuenta, y que las cantidades que la acusada sacaba, luego la testigo las comprobaba en su libreta y estaba conforme porque la acusada le dijo que eran para el piso (minutos 1'00'48 a 1'01'03; 1'04'59 a 1'05'15 del CD). En momento alguno, se acredita que las disposiciones de efectivo llevadas a cabo por la acusada con los fondos bancarios de los denunciantes se destinaran a una finalidad distinta de la del inmueble, tanto en lo relativo a la adquisición del mismo, tasas municipales, fontanería, como a los muebles y la cocina de aquel, distinto es que como antes exponíamos, no fuera del agrado de los denunciantes, pero se ha de reiterar que en momento alguno consta acreditado que se pactara ni en relación con el mobiliario, ni en relación con la cocina, unas características o calidades en concreto, ni tampoco se acredita que las tasas municipales correspondientes al inmueble no se hayan satisfecho, ni consta que se haya impedido u obstaculizado a los mismos visitar el inmueble en momento alguno, ni antes de la compra, ni después, por lo que en cualquier momento podían perfectamente haberse personado en él y comprobar si se ajustaba o no a sus pretensiones. Todo lo expuesto determina, que no sea posible entender cometido el delito de apropiación indebida al que se refieren las acusaciones, pues la prueba practicada resulta de todo punto insuficiente para entender, ni la concurrencia de la voluntad de apropiación en la acusada, ni el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro, al no justificarse la voluntad de la acusada de hacer suyo o distraer ilegítimamente el dinero de las cuentas de los denunciantes, ni tampoco deslealtad alguna en perjuicio de los denunciantes y en provecho de la acusada o de un tercero, por lo que se ha de absolver a la acusada por éste delito.

CUARTO.-En estrecha relación con el anterior, y por lo que se refiere al delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el art. 392, en relación con el art. 390.1 y 2 del CP , como ya exponíamos en el fundamento de derecho primero de ésta resolución, se exige subjetivamente, el dolo falsario o voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que quiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad en general tiene depositada en el valor de los documentos.

Con carácter objetivo, se requiere la materialización concreta de esa inveracidad cuando la misma es seria, importante y transcendente, razón por la cual ha de rechazarse el delito cuando esa anomalía no guarda entidad suficiente o la idoneidad precisa para perturbar y alterar el tráfico documental o la legitimidad y veracidad intrínseca del documento, constituyendo el dolo falsario, la conciencia y voluntad de alterar la verdad. En las presentes actuaciones es cierto que consta informe pericial (folios 166 a 196)emitido con fecha 7 de marzo de 2013 por perito calígrafo emitido por D. Hipolito , en cuyas conclusiones se hace constar 'que ninguna de las firmas de los documentos bancarios, han sido puestas por la mano que realizó el cuerpo de escritura, luego le han sido falsificadas'. Ahora bien, la persona que realizó el cuerpo de escritura fue la denunciante Sra. Visitacion . Este Tribunal considera que no ha resultado probado, con el rigor exigible en esta Jurisdicción penal, que las presuntas firmas que aparecen en los documentos obrantes a los folios 50 a 63 de las actuaciones pueden atribuirse a la acusada Sra. Leocadia , en cuanto se origina en el Tribunal serias dudas razonables en relación con que la misma falsificare la firma, dado que no se ha practicado pericial alguna respecto de que dichas firmas fueran puestas por la acusada, sobre todo cuando la misma se encontraba autorizada por los denunciantes para disponer del dinero de los mismos, y resulta verosímil el argumento de la acusada de que le eran remitidos documentos firmados en blanco a efectos de proceder a los reintegros de efectivo de la cuenta de los denunciantes, con lo cual no se constata la necesidad de falsificar o imitar la firma de la Sra. Visitacion , los mismos en su denuncia hacen constar que le habían dejado folios firmados en blanco, por lo que difícilmente puede sostenerse con las dudas mencionadas, una intervención maliciosa de Leocadia en esa falsificación, que no le era necesaria para disponer de los fondos en cuanto los propios denunciantes afirman en sus declaraciones que la acusada tenía plenas facultades para hacer lo que quisiera y que tenía autorización, que se la daban ellos, comprobando la denunciante las cantidades que sacaba la acusada, mostrándose conforme con las extracciones de dinerario, por lo que todas las circunstancias que obran en la causa llevan a este Tribunal a la duda de la intervención en la falsedad de la acusada, sobre todo cuando no se ha propuesto, ni por tanto practicado en momento alguno pericial calígrafica en relación con la escritura de la acusada, que podría haber arrojado luz, sobre si la autoría de las firmas obrantes en los documentos correspondía o no a la acusada, por lo que evidentemente es obligado aplicar imparcialmente el principio 'in dubio pro reo', el cual nos impide escoger, entre varias hipótesis posibles, aquella que resulte más perjudicial para el reo. De no proceder así se infringiría tal principio, como recuerda la jurisprudencia, entre otras STC 30/1981 (RTC 1981,30 y STS de 23 de octubre de 1996 , (RJ 1996,7580), que declara que se vulnera el mismo cuando el juzgador expresa directa o indirectamente su duda y no puede descartar con certeza que los hechos han ocurrido de manera distinta y más favorable al reo, pero pese a ello, ha adoptado la versión más perjudicial a éste . Consecuentemente con lo expuesto y sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder a los que se consideren perjudicados por los hechos de autos, procede dictar en lo penal un pronunciamiento absolutorio para la acusada.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECrim , procede declarar de oficio las costas de esta instancia, dado que la acusación se sustentaba en indicios de cierta entidad, sin que pueda estimarse temeridad en las acusaciones, al tener declarado el Tribunal Supremo con carácter reiterado y como pauta general que las circunstancias para considerar temerarias las pretensiones penales ejercitadas por las acusaciones particulares, concurren cuando las mismas carecen de toda consistencia y la injusticia de la reclamación es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercitó ( STS de 21 de febrero de 2000 (RJ 2000,1789), lo que no se constata en el caso enjuiciado en el que no resulta patente el carácter manifiestamente abusivo o malicioso del ejercicio de la acción penal dado que se va a dictar la absolución de la persona acusada.

SEXTO.-Ante la absolución de la acusada, no cabe pronunciamiento sobre la responsabilidad civil que en forma directa y subsidiaria se ejercitaba.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, a la acusada Leocadia ,de los delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil continuados de los que venía siendo acusada, e igualmente a la Entidad BANCO SANTANDER S.A, de la responsabilidad civil que se le exigía, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.