Sentencia Penal Nº 353/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 196/2016 de 09 de Agosto de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava - Sala de Vacaciones
Rollo nº 196/2016
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona
P.A. 259/2013
SENTENCIA
Magistrados/das:
D. Julio Hernández Pascual
Dª Inmaculada Vacas Márquez
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a nueve de agosto de dos mil dieciséis.
VISTO el rollo de apelación nº 196/2016 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado
nº 259/2013 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de robo con violencia y una falta de
lesiones; siendo parte apelante don Ceferino , representado por la procuradora doña Susana Manzanares
Corominas y defendido por la abogada doña Ifigenia Romeu Lleixà.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona dictó sentencia de fecha 17-4-2015 en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Ceferino , mayor de edad, y sin antecedentes penales, sobre las 12,45 horas del día 2 de agosto de 2012, entró en un supermercado de la cadena Dia, sito en la calle Comarca, 51 de Igualada, y cogió distintos productos alimenticios refrigerados y se los escondió entre sus ropas para llevárselos del lugar sin abonar su importe, siendo sorprendido por Miriam , empleada de dicho supermercado, la cual vio la acción del acusado desde un monitor, viendo como el acusado se dirigía hacia la salida y Miriam lo interceptó cogiéndolo de la camiseta, y hubo un forcejeo entre ambos y en ese momento el acusado hizo el gesto de llevarse la mano al bolsillo y le dijo que si no le dejaba ir le pincharía y salieron de la tienda y el acusado arañó a la Sra. Miriam , logrando el acusado deshacerse de la Sra. Miriam con los productos sustraídos que han sido valorados en la cantidad de 7,05 euros.

Miriam sufrió lesiones consistentes en erosiones, requiriendo de una primera asistencia facultativa para su curación y 4 días no impeditivos.

Los propietarios del supermercado y Miriam no reclaman por estos hechos. ' Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ceferino como responsable en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA y UNA FALTA DE LESIONES, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de por el delito de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena por la falta de UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales. ' Segundo.- Contra la expresada sentencia don Ceferino interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- En el recurso de apelación se vierten una serie de alegaciones, de forma poco sistemática, que en ocasiones dan lugar a confusión, especialmente en cuanto a si determinados hechos son admitidos o no por el apelante. Para una adecuada resolución del recurso es preferible prescindir del orden en el que el recurrente realiza sus alegaciones, y analizar ordenadamente las cuestiones fácticas y jurídicas.

En cuanto a los hechos, los que se declaran probados en la sentencia impugnada son el resultado de una acertada valoración de la prueba practicada en el juicio. El apelante admitió haber intentado sustraer unos alimentos, que la dependienta del establecimiento le cogió por la camiseta, y que él intentó soltarse. Y la testigo doña Miriam declaró que, efectivamente, ella intentó sujetar al apelante por la camiseta, se produjo un forcejeo, y el apelante la arañó y le dio patadas; además la amenazó con pincharla con una llave que llevaba colgando. No hay ningún motivo para desconfiar del testimonio de la Sra. Miriam , que declaró de forma plenamente creíble y fiable por su claridad, firmeza, coherencia, y coincidencia con lo que ha sostenido desde el inicio de las actuaciones. Y no se adivina ningún motivo por el que la testigo hubiera decidido mentir y cometer un delito de falso testimonio. Además, las lesiones están corroboradas por el parte médico obrante en la causa.

Por lo tanto, debe mantenerse el relato de hechos que se contiene en el correspondiente apartado de la sentencia impugnada.

Segundo.- El apelante pretende que los hechos se califiquen como hurto, alegando que la supuesta violencia e intimidación se produjeron con posterioridad a la sustracción, con la finalidad de huir, por lo que no podrían operar para convertir el hurto en un robo con violencia o intimidación.

Sin embargo, tal apreciación jurídica es errónea en el presente caso. Es cierto que la violencia o intimidación no convierten en robo una tentativa de hurto cuando el autor desiste del apoderamiento patrimonial y utiliza la violencia o intimidación solamente para huir (en este sentido, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo nº 271/2012 de 9 de abril de 2012 ). Pero en el caso que nos ocupa no existió desistimiento de la acción patrimonial por parte del apelante; el apelante se negó a entregar a la dependienta los productos que había sustraído, forcejeó con ella dentro de la tienda, y salió del establecimiento con los mencionados productos, intentando por lo tanto llevárselos. De hecho, consiguió marcharse con una parte de los productos sustraídos, por lo que es indudable que la violencia y la intimidación ejercidas formaron parte del proceso de apoderamiento ilícito. Cuando esto ocurre, la acción debe calificarse como robo con violencia o intimidación (entre otras muchas, SSTS 1502/2003 de 14 de noviembre de 2003 , y 271/2012 de 9 de abril de 2012 ).

Tercero.- Se alega también en el recurso de apelación la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de estado de necesidad.

Pero nada ha acreditado el apelante al respecto. Le corresponde a quien alega una circunstancia eximente o atenuante la prueba de tal circunstancia (entre otras, SSTS de 18-11-1987 , 29-1-1988 y 11-10-2005 ). Y el apelante no ha acreditado encontrarse en situación de extrema necesidad, ni tampoco haber intentado recurrir a otros medios antes de apoderarse ilícitamente de bienes ajenos (exigencia establecida por la jurisprudencia en los casos del llamado 'hurto famélico'), prueba que debería ser especialmente intensa en un caso como el presente para que pudiera justificar un acto violento e intimidatorio. No en balde ha declarado el Tribunal Supremo que debe evitarse que 'se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito' ( STS 636/2016 de 14 de julio de 2016 ).

Cuarto.- Otro de los argumentos utilizados por el recurrente es la desproporción entre el hecho y la pena aplicada. No queda claro si está refiriendo a la pena de prisión, o solamente a la multa impuesta por la falta de lesiones, sobre la que a continuación se queja el apelante por haberse fijado la cuota diaria en seis euros.

Si la queja es por la pena de prisión, debemos señalar que no puede un juez o tribunal, basándose en una supuesta desproporcionalidad, imponer una pena inferior a la establecida por la ley; clara muestra de ello es el art. 4.3 del Código Penal , que permite al tribunal única y exclusivamente dirigir una exposición al Gobierno, pero no dejar de aplicar la pena que por ley corresponda.

Y en cuanto a la cuota diaria de la multa, no procede entrar a valorarla por las razones que a continuación se exponen, y que han de llevar a revocar la condena.

Quinto.- La Disposición Transitoria Cuarta.2 de la Ley Orgánica 1/2015 , que reformó el Código Penal, dispone lo siguiente: ' 2. La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.

Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal .' La falta de lesiones, tipificada en el antiguo art. 617 CP , ha sido sustituida por el delito leve tipificado en el art. 147.2 CP : ' 2. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses.'.

Y el apartado 4 del mismo art. 147 CP dispone: ' 4. Los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. ' Por lo tanto, las lesiones dolosas que no sean incardinables en el art. 147.1 CP , como las que son objeto del presente procedimiento, requieren ahora denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Quedan así incluidas en la previsión de la antes reseñada Disposición Transitoria Cuarta.2 de la Ley Orgánica 1/2015 , y solamente pueden dar lugar a pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

En el presente caso la víctima de la infracción penal renunció a ser indemnizada, por lo que nada cabe establecer al respecto, debiendo revocarse la sentencia de instancia en cuanto a la condena del apelante por la falta de lesiones.

Sexto.- Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Ceferino contra la sentencia nº 180/2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona con fecha 17-4-2015 en el Procedimiento Abreviado nº 259/13; y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de absolver al apelante de la falta de lesiones por la que fue condenado, y de la que se le absuelve en esta alzada dejando sin efecto la condena.

Confirmamos en lo demás la sentencia apelada.

Y declaramos de oficio de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.