Sentencia Penal Nº 353/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 18/2008 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento abreviado18/2008
D. PREVIAS 570/2004
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA (ANT.IN-6)
S E N T E N C I A NUM. 353/17
Ilmos/a. Sres/a.
Presidente:
Francisco Segura Sancho
Magistrados:
Mercè Juan Agustín
Víctor Manuel García Navascués
En Lleida, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 570/2004, instruídas por el Juzgado Instrucción
2 de Lleida (ant.IN-6), por delito de Estafa, en el que son acusados, Lucas con DNI nº NUM000 nacido en
Lleida el día NUM001 /61, hijo de Jose María y de Leticia ; con domicilio en DIRECCION000 nº NUM002
Lleida, detenido el dia 09/05/17 y decretada la libertad provisional por auto de fecha 10/05/17, sin que le
consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª María Ortiz Salillas
y defendido por la Letrada Dª. Ines Llanes Iglesias. Tambien es acusado Demetrio con DNI nº NUM003 ; con
domicilio en DIRECCION001 nº NUM004 , NUM005 Albatarrec (Lleida), sin que le consten antecedentes
penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª Carmen Gloria Clavera Corral y dirigido
por el Letrado D. Santiago Cullere Garcia. Tambien es acusado Jacinto con DNI nº NUM006 nacido en
Balcaide Teo La Coruña el día 26/11/57, hijo de Jose María y de Zaira ; con domicilio en C. DIRECCION002
NUM007 Llivia (Lleida), sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la
Procuradora Dª Ana María Suils Arcón y dirigido por el Letrado D. Oscar Ramon Nuin.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Secundino formula Acusación Particular siendo representado
por el Procurador D. Isidre Genesca Llenes y dirigido por el Letrado D. Joan Escribà Farran.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco Segura Sancho.

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, modifica sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito de ESTAFA de los artículos 248 y 249 C.P y alternativamente delito de apropiación indebida del art. 253 en relación al artículo 249 C.P . De dicho delito responden los acusados en concepto de autores. Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P solicitando imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial, costas y en cuanto a responsabilidad civíl los acusados serán condenados a pagar conjunta y solidariamente a Secundino la cantidad de 13.522, 77 euros, más los intereses legales respondiendo de forma subsidiaria 'Ponent Terraferma S.L y 'Geminversión S.L'.

La Acusación Particular calificó los hechos como constitutívos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1 C.P , del que responden los tres acusados en concepto de autores, solicitando para cada uno de ellos las penas siguientes: la pena de cuatro años de prisión, multa de nueve meses con una cuota diaria de 30 euros e inhabilitación especial por el tiempo de 4 años para el ejercicio de la profesión de intermediación inmobiliaria. Por vía de responsabilidad civíl los acusados responderán solidariamente al pago de la indemnización de 13.522, 77 Euros y por daños morales 12.020, 24 Euros.

La Entidad Mercantil 'Ponent Terraferma S.L' deberá responder del pago de ambas cantidades de forma subsidiaria. Los acusados deberán abonar el pago de costas procesales con inclusión de las de la acusación particular.

En el mismo trámite, las defensas de los acusados Sr. Culleré i Sr. Nuin solicitaron alternativamente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas regulada en el art. 21.6 C.P .

HECHOS PROBADOS UNICO .- Resulta probado y así se declara que en el mes de junio del año 2003 Secundino estaba interesado en la compra de una vivienda en Lleida, con lo que contactó con la empresa Ponent Terraferma S.L., de la que uno de sus socios era el acusado Jacinto , que le ofreció una que se estaba construyendo por la empresa 'Promocions Canonge Brugulat S.L.' en la C/ Isern 9-11 de Lleida, y de cuya venta se encargaba la inmobiliaria 'Geminversion S.L.' de la que eran socios los acusados Lucas y Demetrio .

Sin embargo, la vivienda que inicialmente le interesó al Sr. Secundino , piso NUM008 de la planta baja, ya no estaba disponible, en aquel momento, motivo por el que Lucas le ofreció la vivienda sita en la planta NUM009 , puerta NUM008 , del mismo edificio, por un precio de 91.650 euros, entregándole en concepto de paga y señal un cheque por importe de 13.522, 77 euros.

Debido a que la entidad 'Geminversion S.L.' tenía diversos descubiertos bancarios, y a fin de lograr cobrar la totalidad de aquel cheque, Lucas .se lo entregó a su socio, Demetrio para que la ingresara en su cuenta personal identificada, lo que así hizo el día 28 de octubre de 2003 para, a continuación, una vez abonado en su cuenta el importe de 13.522, 77 realizar tres reintegros 3900, 5000 y 4500 euros sin que ninguno de ellos se ingresara en la cuenta de la promotora del edificio en construcción.

La vivienda para la que el Sr. Secundino había efectuado la paga y señal, sita en la C/ DIRECCION003 NUM010 - NUM011 , NUM012 de Lleida había sido vendida por la promotora a un tercero el día 25 de octubre de 2003.

Ni Lucas ni Demetrio han devuelto a Secundino el importe de 13.522, 77 euros que les entregó.

Fundamentos

PRIMERO .- Se imputa a los ahora acusados la comisión de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal agravado por la concurrencia de las circunstancia 1ª del artículo 250 del mismo Código o, alternativamente, según el Ministerio Fiscal, de un delito de apropiación indebida del art. 253 del C.P . Por su parte, las defensas de los acusados alegaron la prescripción del delito objeto de acusación, al considerar que había transcurrido el plazo de prescripción previsto en el art. 131 del C.P . en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015 vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos.

La alegación relativa a la eventual prescripción del delito está directamente relacionada con la calificación jurídica de los hechos objeto de acusación, por cuanto que dependerá de su efectiva consideración como delito de estafa agravado por la concurrencia de la circunstancia 1ª del art. 250 del C.P , sancionado con una pena de 1 a 6 años de prisión, mientras que el delito básico de estafa (o de apropiación indebida) estaría castigado con una pena máxima de 3 años de prisión. De este modo, y conforme a lo establecido en el art. 131 del C.P . en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, esto es, antes de la reforma operada por LO 1/2015, los delitos prescriben a los 10 años 'cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y no exceda de 10' mientras que los restantes delitos menos graves prescriben a los cinco años.

Pues bien, en el presente caso consta que el procedimiento estuvo suspendido 8 años, desde el 20 de enero de 2009, cuando se ordenó la busca y captura de Lucas por su incomparecencia al juicio oral, hasta el día 9 de mayo de 2017, en que fue detenido y puesto a disposición de esta Audiencia Provincial. De este modo, la prescripción del delito objeto de acusación estará exclusivamente supeditada a la existencia o no del subtipo agravado de estafa que tan solo le imputa la acusación particular.



SEGUNDO .- En cuanto a la circunstancia 1ª del art. 250 del C.P ., la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando de manera reiterada que su aplicación no puede realizarse con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal ya que no basta con que el objeto del delito sea una vivienda para que pueda apreciarse y aplicarse la agravación prevista en aquel precepto ni es suficiente con que aparezca una vivienda en la dinámica delictiva sino que será preciso que 'el perjudicado vea frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ), no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 997/2007, 21 de noviembre , 57/2005, 26 de enero , 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).

La STS 605/2014, de 1 de octubre , con cita de las SSTS 372/2006 de 31.3 y 581/2009 de 2.6 recuerda que dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado) debe ser objeto de una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ). En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250.

1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art.

18.1 Constitución Española ). El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 Constitución Española ), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de 'primera necesidad' o 'de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2Constitución Española . Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del Código Penal , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero 1094/2006, 20 de octubre ). Y en este mismo sentido STS 368/2015, de 16 de junio .

Y, por lo que al presente caso se refiere resulta que ni en el acto de juicio oral ni a lo largo de la instrucción de la causa se practicó ninguna prueba que evidenciara que el inmueble al que se destinó la paga y señal realizada se tratara de una vivienda llamada a satisfacer las necesidades básicas del denunciante, lo que hubiera precisado de una mínima corroboración adicional. En efecto, a la vista del notable lapso temporal que se produjo ya no solo desde el momento en que se produjeron los hechos (allá por el año 2003) sino desde que se suspendió el juicio oral ante la incomparecencia de uno de los acusados (más de ocho años de suspensión) hubiera sido necesaria una mínima actividad probatoria a la hora de justificar que aquella entrega de dinero tenía por objeto la adquisición de la primera vivienda por parte del perjudicado. Sin embargo, en el acto de juicio, el perjudicado manifestó que por el contrario, por aquel entonces, y durante ocho años, había estado destinado por motivos profesionales en Madrid. También dijo que en aquella época se había separado y que la vivienda conyugal se había adjudicado su esposa, aunque no llegó a precisarse cuando tuvo lugar aquella adjudicación. Y, por último, también manifestó que durante aquellos años alquiló una vivienda que ocupaba cuando se desplazaba de Madrid a Lleida. Pues bien, todas estas manifestaciones impiden apreciar en este caso la presencia de los elementos configuradores de la circunstancia de agravación prevista en el art. 250.1 del C.P . en los términos en los que ha sido interpretada por la jurisprudencia, lo que en su caso reconduciría los hechos enjuiciados a la modalidad básica del delito de estafa, que en este momento estaría claramente prescrito, al haber transcurrido con exceso el plazo de tres años previsto en el art. 131 del C.P .

en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015 o incluso de los cinco en que se cifró el plazo de prescripción tras la citada reforma penal, lo que irremediablemente aboca a la libre absolución de los acusados.



TERCERO .- Las costas procesales, conforme a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a Lucas , asistido por la Letrada Sra. Llanes, a Demetrio , asistido por el Letrado Sr.

Culleré, y a Jacinto , asistido por el Letrado Sr. Nuin, del delito de estafa agravada y del delito de apropiación indebida por los que venían acusados y que declaramos prescritos, declarando de oficio las costas procesales causadas.

La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante ésta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia