Sentencia Penal Nº 353/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1714/2016 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2011/0472200

Procedimiento Abreviado 1714/2016 MESA 14

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 7365/2011

SENTENCIA nº 353/2017

Sres. Magistrados

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 6 de junio de 2017

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1714/2016, diligencias previas nº 7365/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid seguidas por el delito de ESTAFA contra los acusados D. Eugenio , mayor de edad, con DNI NUM003 , y Dª Gregoria , mayor de edad, con DNI NUM004 , defendidos por el Letrado D. IGNACIO EZCURDIA GARCÍA, y representados por el Procurador Dª PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ; con la intervención en calidad de acusación particular de D. Leovigildo , asistido por el Letrado D. MANUEL RODRIGO ESQUINAS ROMERA y representado por la Procuradora Dª CELIA LÓPEZ ARIZA. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª ROSARIO LACASA ESCURIOL, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras querella formulada por Leovigildo , contra los citados Eugenio y Gregoria a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito de estafa, investigados judicialmente en diligencias previas número 7365/2011 por el Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 1 de junio de 2017, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa del art. 251.2º CP , solicitando que se impusieran a los acusados las penas de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e indemnización a favor del querellante y su esposa por la suma de 69.099,25 euros. La acusación particular, en vía de informe, se adhirió a la calificación y pena solicitada por el Ministerio Fiscal, interesando la responsabilidad civil por importe de 75.000 euros, al incluir daños morales adicionales a lo pedido por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó la absolución de Gregoria y la condena de Eugenio , como autor de una estafa del art. 251.1º CP , concurriendo la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del 21.6, a la pena de siete meses de prisión, sin declaración de responsabilidad civil.

PRIMERO.- El 25 de abril de 2007, los acusados Eugenio y Gregoria firmaron un contrato privado de compraventa con Leovigildo y su esposa, Angelica , sobre la vivienda de su propiedad sita en la CALLE001 nº NUM005 , NUM006 , de Madrid, que se había adjudicado a los acusados por el IVIMA en el año 1989.

Se fijó como precio de la vivienda la suma de 138.232 euros, que se hizo efectivo antes de la firma del contrato, además de asumir los compradores el pago al IVIMA de la cantidad pendiente de liquidar por importe de 8.867,25 euros. Por otra parte, los acusados otorgaron el 30 de abril de 2007 un poder especial a favor de Leovigildo para que, una vez liquidada con el IVIMA la suma indicada, concurriera este en nombre de los vendedores a otorgar la escritura pública de compraventa a favor de los acusados, lo que ocurrió el 24 de enero de 2008. Dicho poder le facultaba también para vender la vivienda a la persona o personas que tuviera por conveniente, incluso al propio apoderado, facultándole así para que el poder pudiera ejercerse aun dándose el autocontrato y por el precio, pactos y condiciones que libremente estipulase.

Desde el momento de la compraventa privada, los compradores hicieron del inmueble su vivienda habitual.

SEGUNDO.- A sabiendas de que el piso ya no era suyo, pues lo habían vendido a Leovigildo y a Angelica , aprovechando que la transmisión no se había elevado a escritura pública e inscrito en el registro de la propiedad, el 6 de agosto de 2009 los acusados firmaron en la localidad de Cádiz, con un prestamista particular, Arsenio , una escritura pública de reconocimiento de deuda por importe de 46.000 euros y garantía de la misma con hipoteca cambiaria sobre la citada vivienda, emitiéndose una letra de cambio con vencimiento el 5 de febrero de 2010. Dicha hipoteca fue inscrita en el Registro de la Propiedad el 15 de septiembre de 2009. Manifestaron los acusados ser dueños, con carácter ganancial, de la indicada finca, la cual se encontraba libre de arrendatarios y cualesquiera otros ocupantes.

Vencido el plazo sin que los acusados abonaran la deuda, el 21 de abril el acreedor comunicó a los acusados el resultado de la liquidación con un saldo a su favor de 47.512,33 euros a fecha 24 de marzo, e inició un procedimiento de ejecución hipotecaria que se incoó el día 3 de septiembre de 2010. Los acusados fueron requeridos de pago el 21 de febrero de 2011, señalándose para la subasta pública el día 24 de noviembre de 2011 y, tras una suspensión, el 31 de enero de 2012.

Entretanto se personó en el procedimiento Leovigildo , quien pidió infructuosamente (escrito de 14 de noviembre de 2011) la suspensión de la subasta alegando la presentación de una querella por delito de estafa (auto de 24 de febrero de 2012, auto de 22 de marzo de 2012 desestimando la reposición).

Finalmente Leovigildo llegó a un acuerdo con el ejecutante y conservó la vivienda, la cual, ejerciendo el poder que le habían otorgado los vendedores, procedió a vender a un tercero en fecha posterior al 29 de mayo de 2015 y anterior al 13 de febrero de 2017, ya sin la carga hipotecaria. No consta que los querellantes o el último adquirente hayan abonado suma alguna para el pago de la deuda hipotecaria.

Los acusados otorgaron escritura pública unilateral de reconocimiento de deuda el 12 de noviembre de 2012, a favor de Arsenio y su esposa, por importe de 46.000 € de principal, intereses y costas por la letra de cambio garantizada con hipoteca que se había emitido. Afirmaron haber llegado a un acuerdo con el acreedor para abonar la deuda en 140 plazos de 500 euros mensuales. Entre el mes de enero de 2013 y el mes de julio de 2014 los acusados ingresaron en una cuenta corriente del prestamista un total de 11.850 euros en diversos pagos mensuales de importe variable, entre los 100 y los 1500 euros. El 29 de abril de 2014 Eugenio ingresó 500 euros en una cuenta titularidad de Angelica .

TERCERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de querella presentada el 21 de octubre de 2011, que se admitió a trámite por auto de 5 de diciembre, acordándose unir un testimonio de particulares del procedimiento hipotecario y tomar declaración a los querellados por vía de exhorto, uniéndose el resultado del primero el mes de enero de 2012 y tomándose declaración a los acusados el 7 de mayo de 2012.

Sin haberse tomado declaración al prestamista, el día 11 de mayo de 2012 se amplió la querella por delitos de falsedad documental contra todos los querellados. El 20 de junio designaron los acusados abogado y procurador, mediante escrito presentado en las diligencias. El 27 de junio presentó un escrito pidiendo un testimonio la representación de Leovigildo . El 18 de julio presentó un escrito de alegaciones la representación de Arsenio . Todos esos escritos se unen al procedimiento sin ninguna resolución judicial intermedia.

El 20 de mayo de 2013se inadmitió la ampliación de la querella y se unieron los escritos de 20 y 27 de junio de 2012, acordándose expedir los testimonios solicitados y teniendo por hechas las alegaciones de las partes. Con posterioridad se une escrito de 9 de mayo en el que la parte querellante manifiesta que desiste de la acción contra Arsenio por haber recibido explicaciones suficientes de su intervención en los hechos. El18 de septiembrese tienen por hechas dichas manifestaciones y se da traslado a las partes por si interesan la práctica de diligencias. Sin que ninguna conteste al traslado, el18 de febrero de 2014se dicta auto de sobreseimiento provisional de la causa respecto de Arsenio . El 6 de marzo de 2014 la acusación particular formula escrito de acusación.El 4 de julioel Ministerio Fiscal interesa la práctica de la siguiente diligencia: foliado de las actuaciones. El9 de septiembrese acuerda el foliado de las actuaciones y el traslado al Ministerio Fiscal, entrando los autos en fiscalía el 24 de septiembre y devolviéndose con el escrito de acusación el28 de octubre. El 23 de febrero de 2015 se presentan los escritos de defensa y por providencia de 24 de febrero se elevan los autos al Juzgado de lo Penal.

El Juzgado de lo Penal nº 31 da traslado a las partes para que se pronuncien sobe la competencia, el 30 de marzo de 2015, reiterándolo el 21 de abril. No contestando las partes, el día8 de junio de 2016la Juez de lo Penal dicta auto declarando la nulidad del pronunciamiento del auto de apertura de juicio oral sobre la competencia, devolviendo los autos al Juzgado nº 45, que acordó la apertura ante la Audiencia Provincial de Madrid, acordando de nuevo la notificación de dicho auto a los acusados, y posteriormente un requerimiento al procurador de los querellados para ratificarse en su escrito de defensa por providencia de28 de julio de 2016. Finalmente, el22 de noviembre de 2016tuvieron entrada en esta Audiencia Provincial los autos y se dictó auto de admisión de pruebas el 7 de diciembre de 2016 y el juicio oral el día 8 de marzo de 2017; tras una suspensión por enfermedad del querellante y una negociación extrajudicial entre las partes para llegar a un acuerdo, se señaló de nuevo la vista y se celebró el juicio oral el1 de junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba y calificación jurídica

I. Los hechos declarados probados lo han sido mediante la prueba documental aportada a las actuaciones, en la que constan los negocios jurídicos concertados entre las partes y su intervención en diversas escrituras públicas; las notas registrales de las que se deriva la transmisión de la propiedad e inscripción en el Registro de la Propiedad, así como la inscripción de la carga y su cancelación; los documentos de ingreso o transferencia de un total de 11.850 euros a una cuenta corriente del prestamista y uno de 500 euros en favor de los perjudicados; y la prueba personal consistente en la declaración de los acusados y los testigos-perjudicados, expresando la intervención que tuvieron cada uno de ellos en los diversos actos y negocios jurídicos documentados.

El acusado Eugenio ha reconocido su participación en los hechos, consciente y voluntaria. La acusada Gregoria negó tener conocimiento de los hechos y haberse limitado a firmar lo que le decía su marido, dado que es analfabeta. Sin embargo, asintió simple y llanamente cuando se le puso de manifiesto que había reconocido los hechos en instrucción. Efectivamente, el 7 de mayo de 2012 dijo queen agosto de 2009 fue a Cádiz a firmar una escritura, que sabía lo que firmaba porque necesitaba el dinero, que le había reclamado el dinero al comprador y no le había dado y por eso hizo esto, porque necesitaba el dinero para pagar la hipoteca de la casa de Toledo. A la pregunta de si recuerda si en agosto de 2009 ya había vendido la casa de CALLE001 a Leovigildo manifiesta que sí, que en todo lo demás se auxilió de su marido.Tal declaración es obviamente más verosímil que la de desconocimiento, pues la acusada suscribió la hipoteca cambiaria ante letrado, personalmente, por lo que ha de surtir plenos efectos inculpatorios, si es que no se entiende el asentimiento de la acusada a la pregunta que se le formuló como una auténtica retractación de lo que acababa de declarar.

Otros extremos han quedado en una relativa oscuridad, como el motivo exacto y el momento en el que se cancela la carga hipotecaria (pese a no haberse satisfecho la deuda), que parece el resultado de un acuerdo entre el difunto Arsenio y Leovigildo en las fechas en las que este desistió de la querella hacia el prestamista (mayo de 2012), y que en cualquier caso ha supuesto que los perjudicados no han tenido que abonar cantidad alguna del préstamo hipotecario que, a fecha de hoy, solo ha sido parcialmente abonado.

II. Tanto las acusaciones como la defensa incardinan los hechos en una estafa impropia del art. 251 del Código Penal . Únicamente se cuestiona si se trata del nº 1 (tesis de las acusaciones; no obstante el Ministerio Fiscal a la vista de la calificación de la defensa formula como alternativa la del nº 2) o la del párrafo 2º.

La razón por la que las acusaciones imputan un delito del art. 251.1º es que el inmueble había sido transmitido a los vendedores, no solo por contrato de escritura privada sino mediante la tradición, pues se les entregó las llaves y ocuparon la vivienda. Sin embargo, la redacción literal del párrafo primero se refiere a un supuesto distinto de la transmisión de una finca por su propietario (doble venta o venta con cargas no declaradas o generadas con posterioridad) sino de quien ejerce una facultad de disposición de la que carece, por no haberla tenido o por haberla ya ejercitado.

La Jurisprudencia ha considerado reiteradamente que el precepto aplicable es el 251.2º, al ser el que describe con precisión la acción que se atribuye a los acusados, sin que haya objeción alguna en que se haya efectuado la transmisión civil de la propiedad mediantetraditio. Así, por ejemplo, lo expone claramente la Sentencia núm. 257/2012 de 30 mayo (RJ 20126573):

Podría argumentarse que el desmesurado gravamen acordado por el acusado y el Banco sobre el tan repetido local no se constituyó 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', que requiere el tipo penal al haber entregado las llaves al comprador anteriormente y ocupado éste el local el 1 de marzo de 2004.

Pero frente a esta objeción ha de señalarse que ya las sentencias de este Tribunal Supremo de 28 de junio (RJ 2002, 7503 ) y 19 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10581), quedó claro que la correcta interpretación del art. 251.2º C.P . era la que consideraba que era posible la comisión delictiva con 'traditio' o sin ella, explicando que ya la reforma de la Ley Orgánica 8/1983 (RCL 1983, 1325 y 1588) se dictó en este punto para evitar la desprotección en que quedaban numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios (véase STS de 5 de marzo de 2004 ). Quiere decirse, pues, que aún en el caso de que se haya efectuado la 'traditio' del bien objeto del contrato de compraventa, el gravamen con que se carga posteriormente dicho bien, es constitutivo de delito, por lo que en estos casos no cabe excusarse con que al momento de la constitución de ese gravamen no se había producido la transmisión definitiva. Y ello es así precisamente para evitar que en el período que media entre la entrega del bien y la escritura pública de compraventa (y su inscripción en el Registro de la Propiedad) puedan producirse impunemente conductas gravemente antijurídicas y lesivas de los derechos del contratante de buena fe.

Por consiguiente, los hechos serían constitutivos de la estafa impropia del art. 251.2º CP , que según señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 456/2016 de 25 mayo (RJ 2016 2142) son modalidades de estafa impropia, en el sentido de que no es necesario que concurran todos los requisitos que componen la definición de estafa del art. 248:

Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo. Concretamente, el artículo 251.2º del Código Penal sanciona al que habiendo enajenado una cosa mueble o inmueble como libre, ' la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero', requiriendo el tipo objetivo que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero algún acto de disposición como es la hipoteca, mientras que el tipo subjetivo se satisface conociendo el sujeto que efectivamente carece de las facultades que se atribuye y -pese a ello- dispone del bien de que se trate ( STS 226/2012 de 29.3 (RJ 2012, 5465)).

Más detalladamente, el tipo delictivo analizado exige los siguientes requisitos ( STS 203/2006, de 28.2 (RJ 2006, 5809)):

1º. Que haya existido una primera enajenación, como lo fueron en el caso las realizadas en documento privado a Maximiliano y Fátima el 24 de abril de 2002 y las realizadas el 3 de mayo de 2002 a Carolina.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido un segundo acto de disposición como es la hipoteca y que este segundo acto dispositivo tenga lugar antes de que el primer adquirente se encuentre en una posición jurídica que impida al anterior titular realizarlo. En el presente caso los contratos iniciales de compraventa tuvieron lugar en documento privado que no accedieron al Registro de la Propiedad, por lo que los acusados estaban en condiciones de disponer de ellos -aun ilícitamente- como aparentes propietarios frente a terceros, lo que hicieron con la escritura de constitución de hipoteca cambiaria de 29 de julio de 2005.

3º. Una actuación en perjuicio de otro, que en el caso presente fueron los adquirentes de la propiedad, que de manera inconsentida vieron gravados sus inmuebles en garantía real de pago de unas deudas que les resultaban ajenas y que comprometían su patrimonio y

4º. Además, ha de concurrir el dolo, consistente en este caso en haber actuado los recurrentes con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos, esto es, de la existencia de la enajenación, de la realización del posterior acto de gravamen ajeno a la voluntad de los nuevos propietarios y del mencionado perjuicio que necesariamente encajaban. Elemento subjetivo que recogen indubitadamente los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al expresar que 'El 29 de julio de 2005 , el acusado Fructuoso , obrando en nombre de Planesia, SL Y previa decisión conjunta con el acusado Eloy , conociendo ambos las anteriores ventas de las viviendas del piso NUM000 del edificio de la CALLE000 número NUM002 (...) constituyó hipoteca cambiaria sobre las viviendas y plazas de garaje del edificio de la CALLE000 número NUM002 de Alicante que el día 24 de abril y 3 de Mayo de 2002 había vendido a Maximiliano y Fátima una y a Carolina otra' .

Requisitos ellos que se dan claramente en el caso de autos pues: i) Se produjo una primera transmisión por documento privado en favor de los esposos Leovigildo y Angelica ; ii) al no haber accedido al Registro de la Propiedad dicho contrato, sino únicamente la venta del IVIMA a los vendedores, estos pudieron gravar con una hipoteca cambiaria la finca de autos; iii) se ocasiona un perjuicio patrimonial a los compradores, que se encuentran con la finca gravada con una carga derivada de una obligación ajena que amenaza su patrimonio, como así ocurrió en el caso de autos en que la finca llegó a subastarse y según se nos dice a adjudicarse, si bien un acuerdo con el prestamista evitó que se perdiera la propiedad y que los perjudicados tuvieran que abonar dicha deuda; iv) concurre el dolo, pues los acusados fueron conscientes de la acción que realizaban y el perjuicio que podían ocasionar a los vendedores, obrando a sabiendas y por razón de necesitar dinero para sufragar la adquisición de una vivienda en Toledo, así como con la explicación de la supuesta deuda, no documentada, que el Sr. Leovigildo tenía con los vendedores y que no afrontó, hecho al que parece referirse la acusada en su declaración sumarial y expresamente el Sr. Eugenio en su declaración en el plenario.

SEGUNDO-. Participación de los acusados.

Del referido delito son responsables criminalmente en concepto de autores ambos acusados, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del C.P ).

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

I.Reparación del daño. Se alega la atenuante de reparación -parcial- del daño, al haber abonado los acusados unos 14.000 euros para hacer frente a la responsabilidad derivada del préstamo con garantía hipotecaria. Hemos constatado que hay un ingreso de 500 euros en una cuenta de la perjudicada en concepto de 'acuerdo', de fecha 29 de abril de 2013.

Sin embargo, esta circunstancia no es aplicable a los acusados. Como señala la STS 1404/2017 (ECLI: ES: TS:2017:1404), de 03/04/2017 , ponente Alberto Jorge Barreiro:

Por consiguiente, la decisión del Tribunal sentenciador se ajustó en su decisión a la jurisprudencia de esta Sala, en la que se establece como doctrina consolidada que en lo que respecta a la cuestión aquí suscitada de la reparación parcial de los efectos del delito, según se resume en su sentencia 626/2009, de 9 de junio , aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre ; 668/2008, de 22 de octubre ; 626/2009 , de 9 - 6 ; y 251/2013, de 20-3 , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuador de la reparación simbólica (sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras, las SSTS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ; 145/2007, de 28 de febrero ; 179/2007, de 7 de marzo ; 683/2007, de 17 de julio ; y 2/2007, de 16 de enero .

Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10 ; 128/2010, de 17-2 ; y 589/2012, de 2-7 ).

En el presente caso -con la excepción de una mínima cantidad, 500 euros, cuya razón de ser no se ha aclarado por los implicados- no ha habido una verdadera conducta reparadora del daño a cargo de los acusados.

Respecto del prestamista, obvio es que suscribieron un reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria y por tanto asumieron la titularidad de la deuda. Nada añade a ello un reconocimiento unilateral de deuda posterior que incorpora un -al parecer- acuerdo de pago a razón de 500 euros mensuales durante 140 mensualidades. Dicho acuerdo, de existir, se ha cumplido solo parcialmente, pues reconocidos 47.000 euros de deuda lo abonado se encuentra en torno a los 12.000 euros y no se ha hecho ningún pago desde el mes de julio de 2014. En cualquier caso, el acuerdo no parece responder al arrepentimiento y voluntad de reparación de los acusados, sino al hecho admitido por estos de ser propietarios de una vivienda en propiedad, bien inmueble susceptible de ser embargado para resarcir la deuda. En resumen, abonar un préstamo no es reparar el daño causado, porque la conducta sancionada por la estafa impropia consiste en gravar un bien que había sido transmitido, aunque no definitivamente, generando una carga por una deuda ajena al nuevo propietario. Pagar ese préstamo es cumplir lo pactado, en este caso forzados por las circunstancias del caso en el que los perjudicados se querellaron contra ellos porque el prestamista inició el procedimiento hipotecario.

Respecto a la carga hipotecaria, de las manifestaciones de las partes se desprende que no se canceló por causa de la conducta de los acusados, tendente a reparar el daño o perjuicio -por ejemplo, con el inmediato abono del préstamo y gestión de la cancelación de la hipoteca o haciendo frente a todos los desembolsos que hayan abordado los perjudicados para defenderse en el procedimiento hipotecario o para ejercer la acusación- sino por la acción del prestamista, al parecer por haber llegado a un acuerdo con los perjudicados tras conocer la presentación de la querella. Desconocemos los términos del acuerdo que ha culminado con la desaparición de la carga hipotecaria, pero en todo caso la su cancelación no se debe a la conducta de los querellados sino a la de un tercero, también perjudicado por los hechos en la medida en que perdió una garantía hipotecaria sobre el dinero dado en préstamo y pendiente de devolución.

II. No procede tampoco aplicar la atenuante analógica de confesión por el mero hecho de haber reconocido los hechos ya en fase de instrucción.

Según nos dice el Auto del Tribunal Supremo, Sección 1ª de 26 de marzo de 2015 (ROJ: ATS 2449/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2449A)

La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )' ( STS de 30 de noviembre de 2010 ).' y que 'C) La atenuante de arrepentimiento, hoy denominada más apropiadamente como de colaboración con las autoridades, en atención a su objetivación, desentendiéndose de toda motivación íntima, exige que el acusado proceda, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. No ocurre así en el presente caso. Esto es, en ningún momento concurre el elemento cronológico. Excepcionalmente y no obstante lo anterior, este Tribunal ha admitido la consideración de atenuante analógica de aquellas colaboraciones extemporáneas, especialmente relevantes( STS de 23 de junio de 2004 y 22 de octubre de 2010 ).'

En el presente caso, la confesión no cumple el criterio cronológico. Y carece de la consideración de una colaboración extemporánea relevante, pues los hechos resultaban plenamente acreditados por prueba documental, suficiente para justificar la transmisión del inmueble por contrato privado, el apoderamiento al comprador para gestionar la escrituración de la venta del IVIMA, incluso a nombre del apoderado, y el otorgamiento en escritura pública posterior de una hipoteca cambiaria sobre la finca previamente transmitida. Los hechos no presentaban ninguna dificultad probatoria y por ello la confesión no supuso ninguna colaboración relevante.

III. Concurre en el caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada. La atenuante de dilaciones indebidas, creada como analógica por la jurisprudencia y consagrada legalmente desde la LO 5/2010, ha sido reiteradamente analizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En líneas generales, podemos citar la Sentencia de 11 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5448/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5448), nº 867/2014, recurso 765/2014 , cuyo ponente es el magistrado Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. Dice la citada resolución:

La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 '

En el caso concreto que analizamos constatamos la existencia de periodos relevantes de paralización procesal injustificada o de trámites superfluos, como son:

1º. Desde que el 7 de mayo de 2012 declararon los dos acusados, se produce un periodo de absoluta paralización en la que se van uniendo diversos escritos, como consignamos en los hechos probados, hasta que el 20 de mayo de 2013 se dicta auto inadmitiendo la ampliación de querella, es decir, un año de paralización total.

2º. Desde que se dicta el auto de 20 de mayo (sin más contenido sustancial que inadmitir una ampliación de querella) se produce una nueva paralización hasta que el 18 de septiembre de ese mismo año se tienen por realizadas las manifestaciones del querellante (desistiendo de la acción penal contra Arsenio ) y sin mayor contenido que un traslado a las partes para que informen si solicitan más diligencias, cuatro meses sin realizar ningún tipo de actividad instructora.

3º. Se produce una nueva paralización absoluta (el juzgado no reacciona cuando las partes no responden al traslado) de suerte que hasta el 18 de febrero de 2014 no se toma ninguna decisión, consistente en sobreseer las actuaciones y dictar auto de transformación. Total, cinco meses desde el traslado. Recapitulando, no se realiza ninguna diligencia de instrucción distinta de unir escritos de las partes, desde el mes de mayo de 2012 hasta el 18 de febrero de 2014.

4º. En la fase intermedia siguen sumándose dilaciones: la acusación presenta su escrito con prontitud (6 de marzo) pero el Ministerio Fiscal no acusa hasta el 28 de octubre de 2014, nueve meses después, con una petición de 'complementarias' el 4 de julio consistente en el foliado de las actuaciones. Los plazos transcurridos para pedir el foliado y acusar exceden notoriamente de los habituales en un caso de la escasa complejidad del presente.

5º. Sin que la causa progrese con especial agilidad, las dilaciones vuelven a hacerse patentes al llegar los autos al Juzgado de lo Penal. El Juzgado plantea la cuestión de la competencia objetiva en providencias de 30 de marzo y 21 abril de 2015, sin que las partes informen. Se tarda más de un año en dictar una resolución, pues es el día 8 de junio de 2016 cuando se declara la nulidad del auto de transformación. La propia forma de tramitar este incidente añade dilaciones adicionales: en lugar de elevar una exposición razonada a la Audiencia Provincial, se declara una nulidad parcial de las actuaciones y a continuación se devuelve al órgano instructor, que dicta de nuevo auto de apertura de juicio oral, lo notifica a los acusados y solicita una ratificación al procurador de estos acerca de los escritos de defensa (en nada afectados por la cuestión del órgano competente). Como resultado, las actuaciones se elevan a la Audiencia Provincial el 22 de noviembre de 2016, más de cinco meses después. En resumidas cuentas, desde que se elevan los autos al penal (marzo de 2015) hasta que llegan definitivamente a la Audiencia Provincial (finales de noviembre de 2016) transcurre más de un año y ocho meses, plazo a todas luces desproporcionado para lo tramitado en ese periodo.

Todas estas dilaciones, aun descontados periodos razonables para proveer y resolver las diversas cuestiones suscitadas, suponen retrasos injustificados de entre tres años y medio y cuatro años aproximadamente, si la causa se hubiera tramitado sin tales interrupciones, que no estaban en modo alguno justificadas por la complejidad de los hechos o de su prueba, sino por el retardo en impulsar el procedimiento en cada una de sus fases, achacable a los órganos de instrucción y enjuiciamiento (Juzgado de Instrucción y de lo Penal).

Por todo ello, siguiendo un criterio uniformemente observado en esta sección para valorar la atenuante como simple y cualificada (más de tres años en caso de delitos cuya investigación no es compleja) consideramos que debe aplicarse la atenuante como muy cualificada, con la consiguiente rebaja penológica asociada.

IV. De conformidad con el art. 251 en relación con el art. 66.1.2ª, concurriendo únicamente una circunstancia atenuante muy cualificada y dada su entidad, procede rebajar la pena en un grado e imponerla en la extensión de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para ambos acusados.

CUARTO.- Responsabilidad civil y costas procesales.

I.Con arreglo al art. 109 CP , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos ven las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Con arreglo a estos principios, la responsabilidad civil, regida por el principio de rogación, debe abarcar: i) los daños y perjuicios directos e indirectos derivados del hecho punible; ii) de los anteriores, aquellos que sean reclamados por los perjudicados, no pudiendo pronunciarse la sala sin incurrir en incongruenciaextra petitasobre conceptos no reclamados por la acusación particular.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han modificado su petición inicial concretando la suma a indemnizar en torno a 69.000 euros -Ministerio Fiscal- resultado de restar al precio que abonaron los perjudicados por la vivienda el que percibieron al venderla a un tercero, considerando como perjuicio esa diferencia dado que vendieron a causa de la acción de los acusados, y 75.000 euros pedidos por la acusación particular, resultado de añadir a la suma pedida por el Ministerio Fiscal una indemnización por daños morales (unos 5.000 euros).

El primero de los conceptos por el que se reclama no puede admitirse como perjuicio derivado del ilícito; ni siquiera como perjuicio indirecto. El daño o perjuicio en este caso lo representa la imposición de una carga por una deuda ajena sobre un bien que se adquirió libre, con lo que ello significa -caso de venta- de depreciación del bien, los perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución de la garantía hipotecaria y la pérdida del inmueble; o la asunción directa por los perjudicados del pago de la deuda o parte de ella para evitar la ejecución judicial.

Sin embargo en el presente caso los compradores, haciendo uso del poder que habían otorgado los acusados, vendieron el inmueble a un tercero en una fecha no concretada en la cual ya no aparecía la carga hipotecaria. La deuda no ha sido satisfecha por los perjudicados, pues al parecer el prestamista liberó la carga sin reclamarles ninguna cantidad. Por consiguiente, lo que se reclama es la mera diferencia de precio de compra y venta, sin que en ella haya tenido incidencia alguna la existencia de la hipoteca, pues se había cancelado previamente y no a costa de los perjudicados. En esa situación, no podemos aceptar que la depreciación patrimonial -la que se haya producido, ya que nos basamos en las meras declaraciones del perjudicado - sea consecuencia de la acción de los acusados, sino fruto de las circunstancias del mercado inmobiliario. Si se pagaron 138.000 euros más los 8.000 euros pendientes del IVIMA en abril de 2007 por una vivienda de protección oficial, con una superficie de 87 metros, y superficie útil de 68 metros, situada en el distrito de Vallecas (Palomeras), y se vende en 2015 perdiéndose 69.000 euros en la venta, habiendo transcurrido en el ínterin la mayor crisis del mercado inmobiliario sufrida en este país, parece evidente que la pérdida de valor se debe a que se adquirió en un momento en que la propiedad inmueble estaba sobrevalorada y se vendió cuando los precios todavía estaban lejos del valor máximo alcanzado antes de dicha crisis.

Tampoco podemos admitir la tesis de que el perjuicio se produce porque los perjudicados tienen miedo a perder la vivienda por maniobras similares y se ven obligados a transmitirla. Transmitieron la vivienda a un tercero en virtud de un poder que les facultaba también para transmitírsela a sí mismos, aunque hubiera autocontrato. Por tanto, si el Sr. Leovigildo no procedió a venderse a sí mismo la vivienda (como apoderado del propietario registral y en su propio nombre) asegurándose así que no pudieran los antiguos titulares volver a gravar la finca, no fue por causa alguna que se lo impidiera, sino porque le convino no figurar como titular y transmitirla directamente a un tercero.

Estimamos que los daños y perjuicios materiales susceptibles de reclamación podrían ser todos los gastos asumidos por los perjudicados para levantar la carga o simplemente los derivados de personarse en el procedimiento hipotecario para oponerse, los gastos de desplazamiento a Cádiz y otros consecuencia de las gestiones tendentes a resolver la situación, etc. pero tales daños y perjuicios, genéricamente reclamados en el escrito de acusación junto con una suma mucho mayor correspondiente al precio total de la vivienda (unos 150.000 euros) ni se cuantifican ni se reclaman en conclusiones definitivas, en que la parte acusadora se ha adherido a la petición del Ministerio Fiscal y añade una cantidad de aproximadamente 5.000 euros por daños morales.

Por último, abordaremos la cuestión de los daños morales. No son intrínsecos a un delito de estafa y deben tener una mínima justificación. En el presente caso la suma sería, al tratarse de dos acusados, de 2.500 euros para cada uno de ellos aproximadamente. Estimamos, a la vista de los hechos, que con independencia de aquellos gastos que hayan tenido que soportar los acusados, está justificado el reconocimiento de dicha suma como daño moral causado por el hecho punible porque los perjudicados, tras desembolsar una cantidad importante de dinero, hicieron del citado inmueble su vivienda familiar y al poco tiempo se encontraron -en medio del estallido de la crisis inmobiliaria- con una carga hipotecaria por un préstamo impagado de 46.000 euros que dio lugar a un procedimiento hipotecario en el que el Juzgado de 1ª Instancia denegó todas las peticiones de suspensión del proceso y llegó a subastar la vivienda, con el obvio riesgo de que los perjudicados perdieran la totalidad de su inversión, dadas las condiciones desfavorables del mercado inmobiliario. Si esto último no se produjo fue porque finalmente el prestamista llegó a un acuerdo -en términos no concretados- con los perjudicados. Esa situación, que se prolongó durante varios años, lógicamente causó un gran trastorno personal y una honda preocupación en los querellantes por la posibilidad de sufrir un grave quebranto económico y la pérdida de la vivienda familiar, sufrimiento que justifica los 5.000 euros reclamados por daños morales, que individualmente son una reparación de 2.500 euros.

Dicha responsabilidad se impone con carácter solidario frente a los perjudicados, de conformidad con el art. 116.2 del Código Penal , sin perjuicio de que la responsabilidad de cada uno de ellos es al 50 % de dicha cantidad (art. 116.1)

III. El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular, al cumplirse el requisito de previa postulación y ser homogéneas con la calificación definitiva de los hechos. Tal responsabilidad se impone por partes iguales, por tanto la mitad de las costas cada acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I. CONDENAMOS a los acusados Eugenio y Gregoria , en concepto de autores de un delito de ESTAFA IMPROPIA precedentemente definido, a las penas para cada uno de ellos de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II. En concepto de responsabilidad civil, CONDENAMOS a los referidos acusados a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Leovigildo y a Angelica con la suma de CINCO MIL EUROS (5.000 €), con los intereses de mora procesal.

III. CONDENAMOS a ambos acusados al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, por partes iguales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.