Sentencia Penal Nº 353/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 929/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
C/ ISLA MALLORCA S/N
PLANTA 3 MODULO A
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1402143P20146002609
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 929/2018
ASUNTO: 201133/2018
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 28/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CORDOBA
Negociado: RO
Apelante:. María Consuelo y Onesimo
Abogado:. JOSE GOMEZ FERNANDEZ
Procurador:. CARMEN MARIA MORENO REYES
Apelado: Amanda , Angelica , Aurelia y Secundino
Abogado: MIGUEL ANGEL OLIVA BAYON
Procurador: PAULA MATILDE CUEVAS VELASCO
S E N T E N C I A Nº353/18
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. José María Morillo Velarde Pérez
Magistrados:
D. José Antonio Carnerero Parra
D. José Carlos Romero Roa
En Córdoba, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba los autos de juicio oral procedentes
del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación
interpuesto por la Procuradora doña Carmen María Moreno Reyes, actuando en nombre y representación de
doña María Consuelo y don Onesimo , defendidos por el Letrado don José Gómez Fernández; siendo partes
apeladas el Ministerio Fiscal, y doña Angelica , doña Amanda , doña Aurelia y don Secundino , en cuya
representación actúa la Procuradora doña Paula Matilde Cuevas Velasco, bajo la dirección letrada de don
Miguel Ángel Oliva Bayón.

Es Ponente D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- El día veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo relato de hechos es del siguiente tenor: ' Se declara probado que el los acusados María Consuelo y Onesimo , girando en el tráfico mercantil a través de la empresa EUROCOCINAS, como representante legal la primera y como apoderado el segundo, con ánimo de lucro y empleando el mismo método, entre el 16 de enero de 2014 y el 29 de abril de 2014, recibieron distintos pedidos para el montaje de cocinas, recibiendo dinero a cuenta y a sabiendas de que no podían realizar encargos al estar incursos en un procedimiento de desahucio, por falta de pago, J. Verbal nº 283/2014 del Juzgado de Primera Instancia 9 de Córdoba, del local que ocupaba la empresa, sito en calle Amatista s/n del Polígono del Granadal de Córdoba, estando señalado el lanzamiento para el día 16 de junio de 2014. En concreto realizaron los siguientes encargos: - El día 16/1/2014, Onesimo realizó un presupuesto, pedido 788/14, a Amanda , para la instalación de tres cocinas, con un plazo máximo de instalación de mayo de 2014, por importe de 12.024 euros, del cual recibió como adelanto la cantidad de 10,100 euros, en distintas entregas producidas el 14/1/2014, 16/1/2014 y 20/3/2014 firmando los recibís María Consuelo , de los que la perjudicada reclama la cantidad de 2.891 euros.

- El día 19/2/2014 Onesimo volvió a hacer otro presupuesto con igual método y finalidad, pedido 781/14,a Aurelia , para la instalación de una cocina, por importe de 5.204euros, de los que recibió como señal la cantidad de 2.500 euros, el día 24/2/2014 y de 1.700 euros el día 20/3/2016, con compromiso de estar montada el 28 de marzo de 2014, por lo que en total dió adelantos por 4.200 euros.

- El día 21/2/2014 acordaron de igual forma otro pedido con Secundino , pedido por 4.000 euros, entregando el mismo día 2.000 euros y al día siguiente 500 euros.

- El día 29/2/2014 hicieron otro presupuesto con igual fin a Angelica , pedido 789/14 por 5.800 euros, entregándosele a cuenta el 1/5/2014 2.400 euros y el 7/5/2014 la cantidad de 250 euro.

Ninguno de los pedidos fueron servidos ni instalados por los acusados, procediendo al cierre de la empresa sin previo aviso a los clientes, desde mediados de mayo de 2014.' En función de tales hechos y de los fundamentos jurídicos que consideró convenientes, dictó el siguiente fallo: ' Condeno a María Consuelo y a Onesimo como responsables, en concepto de autores, de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente en las siguientes cuantías: A Amanda en la cantidad de 2.891 euros.

A Aurelia en la cantidad de 2.250 euros A Secundino en la cuantía den 2.385 euros.

A Angelica en la cantidad de 2.385 euros.' La referida sentencia ha sido rectificada por incurrir en un error material manifiesto en virtud de auto de trece de febrero de dos mil dieciocho que rebajó las cantidades acordadas a los tres últimos perjudicados en un diez por ciento que le fue entregado por los acusados.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada por el término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que aquí se dan por reproducidos en evitación de inútiles reiteraciones.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha condenado a los recurrentes como autores de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249.1 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto, al dar por acreditados los hechos que figuran transcritos en el antecedente de hecho primero de esta resolución, que en esencia consisten en que los acusados, como gestores de una entidad dedicada a la venta e instalación de cocinas, aceptaron hasta cuatro encargos de otros tantos clientes, que hicieron entregas a cuenta del precio final, sin tener capacidad ni intención de cumplir aquello a que se obligaron, con el consiguiente perjuicio para los querellantes.

El recurso, en esencia, al margen de subrayar determinados errores u omisiones en la valoración de la prueba, viene a poner de relieve la infracción por aplicación indebida de los preceptos mencionados, discutiendo la existencia del engaño bastante como elemento configurador del ilícito penal, derivando la cuestión hacia un mero incumplimiento civil, por tanto, atípico.

Como bien se expone en la resolución recurrida, la clave diferenciadora entre ambas figuras reside en una actitud del sujeto activo que o bien excluye anticipadamente el cumplimiento de sus obligaciones, consiguiendo el desplazamiento patrimonial mediante la engañosa apariencia de un propósito contractual serio, o bien es sabedor de que no podrá hacerles frente y obra guiado por la obtención del lucro que supone la prestación de su contratante, pero en todo caso, el fraude ha de ser anterior al propio a dicho acto de disposición y causado por él, excluyéndose el incumplimiento decidido con posterioridad, que pudiera dar lugar, en su caso, a distinta figura penal.



SEGUNDO.- Dos son los aspectos que el juzgador de instancia considera reveladores de la existencia de un engaño dispuesto por los acusados.

De un lado, que la empresa, que llevaba más de un año sin abonar las rentas correspondientes a la nave en que desarrollaba su actividad, se hallaba incursa en un procedimiento de desahucio, iniciado en veintiuno de febrero de dos mil catorce, cuyo lanzamiento estaba previsto para junio de ese mismo año; cuya circunstancia supondría la imposibilidad de continuar con la actividad mercantil. De otro, que como consecuencia de los impagos anteriores a la sociedad que fabricaba las cocinas por encargo de los recurrentes, los pedidos subsiguientes no eran atendidos en tanto no se abonase en su integridad el precio del mobiliario correspondiente, de lo que cabe deducir la severa dificultad que aquejaba a los acusados para cumplir, al pactar con el cliente entregas parciales a cuenta que no cubrían el coste íntegro de la fabricación, motivando en su caso la retención del proveedor.

Frente a ello, los recurrentes alegan que el juzgador no ha tenido en cuenta la circunstancia, acreditada según ellos merced a la prueba testifical, de que hasta marzo de dos mil catorce se habían atendido correctamente otros pedidos y que, en definitiva, se trataría de un incumplimiento civil por mantener ese propósito contractual serio que señalábamos como nota diferenciadora.

Pues bien, en relación con la primera de esas alegaciones, no podemos dar carácter de prueba plena a la documental aportada en el juicio de la afirmación de la parte recurrente; se trata de albaranes que tienen la misma conformación que los elaborados para documentar las operaciones efectuadas con los perjudicados en la causa, sin resultar complementados con las facturas o recibos que demuestren el cumplimiento total de las obligaciones contraídas por los acusados.

Y lo que resulta decisivo en este punto es que cuando menos en la actuación de éstos cabe apreciar un dolo eventual sobre su posibilidad de cumplimiento.

Para ellos era innegable su situación de práctica insolvencia, hasta el punto de que dejaron de abonar las rentas del local en que desarrollaban su actividad por un periodo superior a un año; y que determinados pedidos se aceptaron estando ya inmersos en el procedimiento de desahucio a que hemos aludido anteriormente. Pero sobre todo, dada la actitud conocida del proveedor y que los clientes tan sólo aportaban parte del coste de la fabricación o del precio de los electrodomésticos complementarios, por fuerza ellos debían suplir la diferencia si querían retirar los muebles ya fabricados, lo que en esa situación económica no era difícil, sino todo lo contrario, prever que llegaría un momento de imposibilidad de atender al cumplimiento de las obligaciones que se pudieran contraer. Así lo acredita que, salvo uno de los pedidos, los demás no dieron lugar a la fabricación de los muebles porque ninguna cantidad entregaron los acusados al fabricante, tal y como se infiere de las declaraciones del propio proveedor (minuto 46:30), pese a haberla recibido de los clientes. En este sentido, no es cierto, como afirma el recurso, que en esas manifestaciones la fabricante reconociera haber aplicado a deudas anteriores las sumas recibidas para la fabricación de concretos muebles correspondientes a un pedido; basta consultar el minuto 46:58 de la grabación.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- No procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

' Condeno a María Consuelo y a Onesimo como responsables, en concepto de autores, de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente en las siguientes cuantías: A Amanda en la cantidad de 2.891 euros.

A Aurelia en la cantidad de 2.250 euros A Secundino en la cuantía den 2.385 euros.

A Angelica en la cantidad de 2.385 euros.' La referida sentencia ha sido rectificada por incurrir en un error material manifiesto en virtud de auto de trece de febrero de dos mil dieciocho que rebajó las cantidades acordadas a los tres últimos perjudicados en un diez por ciento que le fue entregado por los acusados.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada por el término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que aquí se dan por reproducidos en evitación de inútiles reiteraciones.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- La sentencia de instancia ha condenado a los recurrentes como autores de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249.1 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto, al dar por acreditados los hechos que figuran transcritos en el antecedente de hecho primero de esta resolución, que en esencia consisten en que los acusados, como gestores de una entidad dedicada a la venta e instalación de cocinas, aceptaron hasta cuatro encargos de otros tantos clientes, que hicieron entregas a cuenta del precio final, sin tener capacidad ni intención de cumplir aquello a que se obligaron, con el consiguiente perjuicio para los querellantes.

El recurso, en esencia, al margen de subrayar determinados errores u omisiones en la valoración de la prueba, viene a poner de relieve la infracción por aplicación indebida de los preceptos mencionados, discutiendo la existencia del engaño bastante como elemento configurador del ilícito penal, derivando la cuestión hacia un mero incumplimiento civil, por tanto, atípico.

Como bien se expone en la resolución recurrida, la clave diferenciadora entre ambas figuras reside en una actitud del sujeto activo que o bien excluye anticipadamente el cumplimiento de sus obligaciones, consiguiendo el desplazamiento patrimonial mediante la engañosa apariencia de un propósito contractual serio, o bien es sabedor de que no podrá hacerles frente y obra guiado por la obtención del lucro que supone la prestación de su contratante, pero en todo caso, el fraude ha de ser anterior al propio a dicho acto de disposición y causado por él, excluyéndose el incumplimiento decidido con posterioridad, que pudiera dar lugar, en su caso, a distinta figura penal.



SEGUNDO.- Dos son los aspectos que el juzgador de instancia considera reveladores de la existencia de un engaño dispuesto por los acusados.

De un lado, que la empresa, que llevaba más de un año sin abonar las rentas correspondientes a la nave en que desarrollaba su actividad, se hallaba incursa en un procedimiento de desahucio, iniciado en veintiuno de febrero de dos mil catorce, cuyo lanzamiento estaba previsto para junio de ese mismo año; cuya circunstancia supondría la imposibilidad de continuar con la actividad mercantil. De otro, que como consecuencia de los impagos anteriores a la sociedad que fabricaba las cocinas por encargo de los recurrentes, los pedidos subsiguientes no eran atendidos en tanto no se abonase en su integridad el precio del mobiliario correspondiente, de lo que cabe deducir la severa dificultad que aquejaba a los acusados para cumplir, al pactar con el cliente entregas parciales a cuenta que no cubrían el coste íntegro de la fabricación, motivando en su caso la retención del proveedor.

Frente a ello, los recurrentes alegan que el juzgador no ha tenido en cuenta la circunstancia, acreditada según ellos merced a la prueba testifical, de que hasta marzo de dos mil catorce se habían atendido correctamente otros pedidos y que, en definitiva, se trataría de un incumplimiento civil por mantener ese propósito contractual serio que señalábamos como nota diferenciadora.

Pues bien, en relación con la primera de esas alegaciones, no podemos dar carácter de prueba plena a la documental aportada en el juicio de la afirmación de la parte recurrente; se trata de albaranes que tienen la misma conformación que los elaborados para documentar las operaciones efectuadas con los perjudicados en la causa, sin resultar complementados con las facturas o recibos que demuestren el cumplimiento total de las obligaciones contraídas por los acusados.

Y lo que resulta decisivo en este punto es que cuando menos en la actuación de éstos cabe apreciar un dolo eventual sobre su posibilidad de cumplimiento.

Para ellos era innegable su situación de práctica insolvencia, hasta el punto de que dejaron de abonar las rentas del local en que desarrollaban su actividad por un periodo superior a un año; y que determinados pedidos se aceptaron estando ya inmersos en el procedimiento de desahucio a que hemos aludido anteriormente. Pero sobre todo, dada la actitud conocida del proveedor y que los clientes tan sólo aportaban parte del coste de la fabricación o del precio de los electrodomésticos complementarios, por fuerza ellos debían suplir la diferencia si querían retirar los muebles ya fabricados, lo que en esa situación económica no era difícil, sino todo lo contrario, prever que llegaría un momento de imposibilidad de atender al cumplimiento de las obligaciones que se pudieran contraer. Así lo acredita que, salvo uno de los pedidos, los demás no dieron lugar a la fabricación de los muebles porque ninguna cantidad entregaron los acusados al fabricante, tal y como se infiere de las declaraciones del propio proveedor (minuto 46:30), pese a haberla recibido de los clientes. En este sentido, no es cierto, como afirma el recurso, que en esas manifestaciones la fabricante reconociera haber aplicado a deudas anteriores las sumas recibidas para la fabricación de concretos muebles correspondientes a un pedido; basta consultar el minuto 46:58 de la grabación.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- No procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña María Consuelo y don Onesimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad con fecha veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete, cuyo fallo confirmamos.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.