Sentencia Penal Nº 353/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 28/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000353/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
Magistrados
Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN
D. ALFREDO JOSE LAJUSTICIA PEREZ
En Zaragoza, a 17 de diciembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 390/2017, Rollo
núm. 28/2018 , procedente de Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza por delito de estafa, contra el
acusado Romualdo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Málaga, el día NUM001 -1970, hijo de Vicente y
de Candida , domiciliado en C/ DIRECCION000 NUM002 de Getafe (Madrid), de solvencia no acreditada;
representado por la Procuradora Dª María Victoria Gracia Sau y defendido por el Letrado D. Rafael Illescas
Rojas; contra Jesus Miguel , con D.N.I. núm. NUM003 , nacido en Madrid el NUM004 -1986, hijo de Victor
Manuel y de Frida , con domicilio en CALLE000 , NUM005 , NUM006 NUM007 Parla (Madrid), ambos de
profesión empresario, con instrucción, sin antecedentes penales, insolventes, representado por el Procurador
D. Carlos Enrique Alfaro Navas y defendido por el Letrado D. Rubén Albarran Nieto, y contra la mercantil
'DAYMAR ENERGY S.L.', B-86565504, como partícipe a título lucrativo, domiciliada en la c/ Ciudad Real
núm. 23, 4 B de Parla (Madrid), representada por el Procurador D. Carlos Alfaro Navas y defendida por el
Letrado D. Rubén Albarran Nieto. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y Everardo , en su
calidad de Administrador solidario de Energy Finance Group 2014, S.L ., representado por el Procurador
D. Carlos Ruiz Ramirez y defendido por el Letrado D. José Miguel Rodrigo Pérez y Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de querella, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular contra Romualdo y Jesus Miguel se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados y tras presentar éstos los correspondientes escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 10-12-2018, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 y 253.1 y 249 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas y pidió se le impusiera a cada uno de ellos, las penas de UN AÑO y SEIS MESES de PRISION e inhabilitación para el derecho pasivo de sufragio y el pago de las costas.



QUINTO .- La Acusación particular, 'Energy Finance Group 2014, S.L.' calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los arts. 248 y 250.1.5º y otros de apropiación indebida de los artículos 294 y 740 subsidiariamente de un delito de Administración desleal del art. 252.1 del C.P ., estimándose como autores a los dos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y pidió se les impusiera, a cada uno de ellos, las penas de, por la estafa, TRES AÑOS de Prisión y MULTA de NUEVE MESES, con una cuota diaria de 9 euros y, por la apropiación indebida, una pena de UN AÑO y DIEZ MESES de prisión, e inhabilitación especial por el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a la mercantil querellante con la cantidad de 86.000 euros. Y para el, en su caso, delito de Administración desleal la pena de DIEZ MESES de prisión e inhabilitación especial como partícipe a título lucrativo a la mercantil 'Daymar Energy, S.L.' Además el acusado D. Jesus Miguel indemnizará a 'Idaeco' la suma de 1.400 euros y D. Romualdo a la misma mercantil la cantidad de 3.155,87 euros.



SEXTO .- Las defensas de los acusados en igual trámite, alegaron que procedía su libre absolución.

Otro tanto hizo en su calidad de responsable civil la mercantil 'Daymar Energy, S.L.' HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Los acusados D. Jesus Miguel y D. Romualdo , a mediados de septiembre de 2016, se reunieron con D. Everardo (representante legal de 'Energy Finance Group 2014, S.L.') y con D. Julián .

Los denunciantes (Sres. Everardo y Sr. Julián ) y los denunciados (Sr. Jesus Miguel y Sr. Romualdo ) ya se conocían por anteriores contratos comerciales. En el curso de tal encuentro, los intervinientes decidieron llevar a cabo un negocio de eficiencia energética, consistente en la comercialización de un dispositivo de gas que permitiría ahorrar hasta un 20% el consumo.

No consta acreditado que la reunión inicial entre los futuros socios tuviera lugar en Zaragoza o en Getafe -Madrid-, aunque si consta que la reunión fundacional, en la que se fijaron las líneas generales del negocio, tuvo lugar en Getafe.

La confianza en que la competencia pudiera adelantarse en la realización del negocio, determinó una cierta urgencia en la puesta en marcha de una nueva sociedad ('Idaeco Energy Group, S.L.') y, para ello, una cierta urgencia en la financiación de la operación por parte del Sr. Everardo y su grupo que aportaron la suma total de 86.000 euros. Los nuevos socios acordaron, de común acuerdo, y dado que aún no estaba constituida la nueva sociedad, que el pago se realizara a través de cuatro transferencias bancarias realizadas desde la cuenta del querellante a un cuenta titularidad de la sociedad 'DAYMAR ENERGY, S.L.' de la que el denunciado Sr. D. Jesus Miguel era socio y administrador único.

La primera transferencia fue por un importe de 36.000 euros (de fecha 29-9-2016) para obtener, según los socios, la licencia de distribución del dispositivo de gas.

La segunda y tercera transferencia, ambas por importe de 20.000 euros cada una (de fecha 5 y 14 de Octubre de 2016), cuyo importe se dedicaría a pagar al distribuidor del gas y para pagar las instalaciones relativas a futuros clientes.

La cuarta transferencia, por un importe de 10.000 euros (y de fecha 24-10-2016) se dedicó a necesidades menos urgentes y también a servir del capital social inicial de la nueva sociedad ('IDAECO').

La nueva sociedad se constituyó el 26 de Octubre de 2016. La sociedad 'Energy Finance Group 2014, S.L.' asumió el 33,34% del capital social y los dos socios denunciados D. Jesus Miguel y D. Romualdo asumieron, cada uno de ellos, el 33,33% del capital social.

Pese a lo sostenido por los denunciantes, lo cierto es que no está acreditado que los acusados hayan utilizado los fondos de la nueva sociedad ('IDAECO') para incrementar su patrimonio personal en perjuicio de la referida sociedad.

Los acusados no percibieron ninguna remuneración por su trabajo en la sociedad, pese a que en la reunión mantenida en Getafe -Madrid- el día 30-9-2016 se acordó expresamente el abono de una determinada suma mensual (2.000 euros).

Los 86.000 euros fueron transferidos por la querellante de manera voluntaria a la nueva sociedad en concepto de aportación financiera.

Los denunciados, por su parte, asumieron el compromiso de aportar clientes y los 'KNOW-HOW'

SEGUNDO .- El acusado D. Jesus Miguel retiró de una cuenta corriente de la sociedad 'Idaeco', una suma total de 1.400 euros, mediante tres reintegros, que suman dicho importe, los días 24 y 30 de Noviembre y 13 de Diciembre de 2016.

El acusado D. Romualdo , retiró de la referida cuenta, la suma de 3.155,87 euros, mediante dos reintegros que suman dicho importe, realizados los días 29 y 30 de noviembre de 2016. De tal suma, el Sr.

D. Romualdo entregó 2000 euros a D. Jesus Miguel , el cual ingresó tal suma en la Caja de la sociedad, para afrontar los gastos directos de la sociedad.

Fundamentos

PRIMERO .- Lo esencial es constatar que no se ha acreditado que mediara 'engaño' alguno en la conducta de los querellados frente a los querellantes. Tal conclusión es el resultado de una serie de datos o elementos probatorios que, valorados en su conjunto, llevan, al contrario, a entender como muy probable la ausencia de toda forma de engaño. Tales elementos son los siguientes: 1.- De la documental aportada se infiere como sumamente probable que fuera el Sr. Julián el que llevara la iniciativa a la hora de proponer a los acusados el negocio de autos y a la hora de constituir la nueva sociedad ('IDAECO') lo que es poco compatible con la concurrencia de un engaño precedente. De igual modo el Sr. Julián , asumió el control de la contabilidad y el control de los asuntos administrativos y financieros (lo que, de nuevo, es poco compatible con la existencia de un engaño concurrente).

2.- El Sr. Julián tuvo una participación muy activa en 'Idaeco', hasta el punto de haber redactado el guión o bosquejo (Folios 290 a 293) de un futuro modelo (y proyecto) de negocio y haber promovido un grupo de Whatsapp, lo que, de nuevo es difícilmente compatible con cualquier modalidad de engaño suficiente.

3.- Como consecuencia de tal participación activa, la mercantil 'Energy Finance Group' tenía conocimiento adecuado de la marcha de la mercantil 'Idaeco', precisamente a través del propio Sr. Julián , que era el hombre de confianza del querellante. Los whatsapp (sin perjuicio de puntuales omisiones) apuntan en la dirección de estar en presencia de un negocio mercantil que no prosperó.

4.- IDAECO fue válidamente constituida y parece probable que actuó en el mercado (así el alquiler de un local para que sirviera de oficina de negocio o la adquisición de equipos o el pago de facturas o la presentación de presupuestos a potenciales clientes...) Así, en concreto, IDAECO tuvo que afrontar una serie de facturas -Docs. 1 y 2 presentados junto al Escrito de Defensa (folios 98 a 111).

Queda acreditado (frente a lo sostenido por el querellante) que los querellados realizaron ciertas actividades y aportaciones, constatadas documentalmente. Así en el correo electrónico del Sr. Julián , de fecha 1-10-2016, se reconoce que los contratos cerrados y señalados en el Punto 6 del referido correo, lo fueron gracias a la intervención de los querellados.

5.- El cumplimiento de las obligaciones mercantiles, relativos a la nueva sociedad, correspondía por acuerdo entre los socios, no a los denunciados, sino al Sr. Julián (punto 7 del Correo Electrónico remitido por el referido Sr. Julián , con fecha 1-10-2016; y el Whatsapp enviado por el mismo, con fecha 20-10-2016).

6.- En la misma línea de no considerar acreditado el ENGAÑO, son importantes dos correos electrónicos, remitidos por el propio Sr. Julián (de fecha 1-10-2016 y 17-11-2016).

a) El primero resume los acuerdos alcanzados entre el querellante y los querellados, a raíz de la reunión celebrada en Getafe el día 30 de Septiembre de 2016. El referido correo (folios 288 y 289) lleva el epígrafe: Asunto 'Idaeco Energy Group, S.L.'.

b) El segundo, bajo el título 'Despedida' (folios 196 y 197) en el que el Sr. Julián elogia abiertamente la gestión de los querellados y (con fecha 17 de Noviembre de 2016) además renuncia a su participación directa en el negocio.

7.- La tesis de la defensa -que comparte este Tribunal- de que la totalidad de la suma aportada por el querellante (86.000 euros) fue destinada a las necesidades y exigencias de la sociedad 'Idaeco'; queda confirmada, además, por los siguientes elementos probatorios: a) Factura de fecha 30-9-2016 por la mercantil 'Excluinver S.L.U.', por un importe de 36.600 euros (cuya autenticidad reconoció el Administrador y el propio querellante en el Plenario).

b) El resto de facturas -Folios 98 a 111- por un importe de 37.852 euros que constituye un principio de prueba documental (aunque no sea una prueba plena) y, además se infiere asimismo del correo electrónico del Sr. Julián de 1-10-2016 en su punto 6. Si se examinan tales elementos probatorios, a la luz de todos los datos anteriores, la conclusión no puede ser otra que la de considerar como sumamente probable que tales facturas son reales y se corresponden a operaciones reales abonadas por la mercantil IDAECO.

La escasa importancia del resto de la suma (no cubierta por las facturas) hace razonable entender que fue destinada a los gastos diarios ordinarios.

En resumen: No se ha acreditado que mediara, en los querellados, el requisito estructural del delito de estafa; esto es, un engaño precedente o concurrente suficiente que determinare los actos de disposición patrimonial realizados. Parece, por el contrario, sumamente probable que tales actos de disposición no fueron otra cosa que una inversión en lo que parecía ser un negocio lucrativo que no prosperó.

En tales condiciones procede (como sostiene también el Ministerio Fiscal), absolver a los querellados del delito de estafa que les imputaba la Acusación Particular.



SEGUNDO .- Tampoco puede prosperar la pretensión, esta vez de las dos Acusaciones, de condenar a los inculpados como autores de un delito de apropiación indebida. Los acusados nunca han negado los hechos en los que se pretende sustentar la pretensión acusatoria. Este dato es significativo de la absoluta convicción de uno y otro de haber realizado extracciones lícitas, dentro de sus competencias como administradores de la sociedad. Y eso mismo piensa este Tribunal, dada la muy escasa entidad económica de las extracciones.

En concreto se le achacan a D. Jesus Miguel la suma de 1.400 euros y a D. Romualdo la suma de 3.155,87 euros. Esta última debe dividirse en dos conceptos. Por un lado 2000 euros que entregó a D. Jesus Miguel para su ingreso en la Caja de la mercantil (para afrontar los gastos corrientes diarios) y, por otro lado, una suma de 1.155,87 euros. En uno y otro caso la conducta de los acusados no constituye ningún ilícito penal porque están justificados con un principio de prueba documental que debe considerase como suficiente, pues no es exigible que se conserven los justifiquen otras correspondientes a facturas de escaso monto económico, por tiempo indefinido. Por otro lado, es obvio que constituye una práctica mercantil (normal y razonable) el extraer de las cuentas de la sociedad una determinada suma, para ingresarla en la Caja de la sociedad, a fin de atender los gastos diarios.

Procede, por tanto, absolver a los acusados, del delito de apropiación indebida que se les imputa por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Romualdo y a D. Jesus Miguel de los delitos de estafa y apropiación ilegal que se le imputan por la Acusación Particular y del delito de Apropiación indebida que le imputa el Ministerio Fiscal , por toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, a presentar ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.