Sentencia Penal Nº 353/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 51/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00353/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION TERCERA
-
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
Equipo/usuario: PUY
Modelo: N85850
N.I.G.: 50297 43 2 2016 0500417
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000051 /2018
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Argimiro
Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA
Abogado/a: D/Dª REBECA MIGUEL ALVAREZ
Contra: Basilio , Felisa , Filomena
Procurador/a: D/Dª SILVIA GARCIA VICENTE, SILVIA GARCIA VICENTE , SILVIA GARCIA VICENTE
Abogado/a: D/Dª MARIA CONCEPCION CINCA ANSON, MARIA CONCEPCION CINCA ANSON ,
MARIA CONCEPCION CINCA ANSON
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
MAGISTRADOS
Doña MARÍA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a diecisiete de Septiembre de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado
número 2183/2018, Rollo número 51/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número Diez de Zaragoza
por delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA y BLANQUEO DE CAPITALES contra los acusados
Filomena , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1937 en Zaragoza, hoja de Jenaro y de
Tamara , vecina de Zaragoza, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad por esta
causa, representada por la Procuradora Doña Silvia García Vicente y defendida por la Abogada Doña María
Concepción Cinca Ansón.
Basilio , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Sariñena (Huesca) el NUM003 de 1933, hijo de Mario y
de María Inés , vecino de Zaragoza, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad por
esta causa, representado por la Procuradora Doña Silvia García Vicente y defendido por la Abogada Doña
María Concepción Cinca Ansón.
Felisa , con D.N.I. nº NUM004 , nacida el NUM005 de 1964 en Zaragoza, hija de Pedro y de
Leticia , vecina de Zaragoza, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad por esta
causa, representada por la Procuradora Doña Silvia García Vicente y defendida por la Abogada Doña María
Concepción Cinca Ansón.
Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y ejerce la Acusación Particular Argimiro ,
representado por el Procurador de los Tribunales Don José María Angulo Sáinz de Varanda y defendido por
el Abogado Don Miguel Álvarez Rebeca.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella criminal se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Diez de los de Zaragoza las presentes Diligencias Previas número 2183/2016, por delito de Apropiación Indebida, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular contra Filomena , Basilio y Felisa , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos el correspondiente escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día veinticinco de Julio de 2018, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 250.5 y 74.2 del Código Penal, y de un delito de BLANQUEO DE CAPITALES del artículo 301.1 del Código Penal, de los que son responsables, en cuanto a la Apropiación Indebida, en concepto de autoras, Filomena y Felisa , en quienes no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y en cuanto al Blanqueo de Capitales, en concepto de autor, Basilio , en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Y pidió se les impusiera a Filomena y a Felisa , a cada una de ellas, la pena de CINCO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pena de multa de DOCE MESES con una cuota diaria de OCHO EUROS y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, y a Basilio , la pena de CINCO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pena de multa de 432.000 euros. Así como al abono de las costas procesales.

En cuanto a responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Argimiro en la cantidad que resulte a determinar en ejecución de sentencia por el importe ilícitamente apropiado.



QUINTO.- La Acusación Particular, en el trámite de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito agravado y continuado de Estafa del artículo 250.5 en relación con los artículos 248.1 y 249, todos ellos del Código Penal; o alternativamente de un delito continuado y agravado de Apropiación Indebida de los artículos 253, 250 y 74.2 del Código Penal; o alternativamente de un delito de ADMINISTRACIÓN DESLEAL del artículo 252 del Código Penal; de los que son responsables en concepto de autores Filomena , Basilio y Felisa , en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se les impusiera a cada uno ellos la pena de CUATRO AÑOS de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

En cuanto a responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a Argimiro en la cantidad de 172.500 euros más los intereses legales que correspondan.

En el trámite de conclusiones definitivas, se adhirió expresamente a la calificación definitiva efectuada por el Ministerio Fiscal con carácter previo.



SEXTO.- La Defensa de los acusados Filomena , Basilio y Leticia en trámite de conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las calificaciones efectuadas de contrario, solicitando el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables en favor de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada y en virtud de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha resultado probado que Doña Milagros , nacida el NUM006 de 1921, falleció en Zaragoza el doce de Agosto de 2016 constando como causa inmediata de la muerte una insuficiencia respiratoria aguda, como causa intermedia un derrame pleural masivo, como causa inicial o fundamental una neoplasia sin filiar, e interviniendo otros procesos como deterioro cognitivo y SIADH (síndrome de secreción inadecuada de la hormona antidiurética) cuyo origen puede deberse al accidente cerebro vascular que padeció el uno de Septiembre de 2015.

La citada Doña Milagros residía desde hacía años en la Residencia de Ancianos Virgen del Pilar sita en la calle Santa Catalina número cuatro de Zaragoza, siendo atendida por la orden religiosa encargada de la Residencia y siendo visitada por su sobrina (hija de una prima hermana) Filomena , nacida en 1937 y sin antecedentes penales, su esposo Basilio , nacido en 1933 y sin antecedentes penales, y la hija de ambos, Zaira , nacida en 1964 y sin antecedentes penales.

También y de manera esporádica Doña Milagros era visitada por el sobrino de su finado esposo, Argimiro quien reside en Valladolid.

Doña Milagros , ante el Notario de Zaragoza Don José María Navarro Viñuales, en fecha veinticinco de Mayo de 2015, otorgó testamento modificando el anterior en el que figuraba como única heredera su sobrina Filomena , y en el que legaba la cantidad de quince mil euros a cada una de las entidades siguientes: -Residencia Virgen del Pilar -Parroquia de San Miguel de los Navarros -Caritas Diocesana de Zaragoza -Iglesia de San Antonio de Padua -Seminario Mayor de Zaragoza, y -Basílica del Pilar de Zaragoza En el remanente de todos sus bienes instituía como herederos por partes iguales a su sobrina Filomena y a su sobrino, por parte de su esposo, Argimiro .

Doña Milagros mantenía una cuenta corriente de la que era titular, abierta en la entidad BANKINTER, en la sucursal sita en la calle Coso de Zaragoza, con número NUM007 , en donde cobraba su pensión y hacía todos sus ingresos y gastos, no poseyendo ninguna otra cuenta en otra entidad bancaria.

Hasta Mayo de 2015 en la citada cuenta corriente figuraban como apoderados su sobrina Filomena y el marido de ésta Basilio , apoderamiento que les retiró a principios de ese mes de Mayo por desavenencias al parecer económicas. Tras la retirada de ese apoderamiento bancario, Doña Milagros otorgó su último testamento en fecha veinticinco de Mayo de 2015.

En fecha uno de Septiembre de 2015, Doña Milagros sufrió un accidente cerebro vascular siendo tratada por ello, poseyendo en ese momento en su cuenta corriente de la cantidad de 232.506'36 euros. En dicha cuenta se ingresa en fecha tres de Diciembre de 2015 la cantidad de 210.000 euros proveniente de un fondo a nombre de Doña Milagros .

A primeros de Noviembre de 2015 Doña Milagros volvió a apoderar en su cuenta corriente de BANKINTER a su sobrina Filomena y a la hija de ésta, Felisa , solicitando, junto a ambas sobrinas, la entrega de una tarjeta de crédito número NUM008 para poder operar en cajeros automáticos, y cuyo número secreto se hace llegar a la Residencia donde vive Doña Milagros .

Previamente en Mayo de 2015 se había entregado a Doña Milagros otra tarjeta bancaria, cuyo uso no consta, y que se encontraba extraviada o bloqueada.

En fecha diez de Marzo de 2016 se dicta auto en Procedimiento de Incapacitación número 271/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Zaragoza, por el que se nombra Defensora Judicial de Doña Milagros y se bloquea su cuenta corriente pudiendo ésta únicamente atender los recibos domiciliados y los pagos y cargos adicionales que pueda indicar el administrador patrimonial.

Desde el uno de Septiembre de 2015 hasta el diez de Marzo de 2016, al margen de pagos domiciliados, se producen las siguientes disposiciones de la cuenta corriente de Doña Milagros : De tarjeta de crédito 22.000 euros desglosados de la siguiente manera: -06/11/2015, 500 euros, cajero BANKINTER 0402 -06/11/2015, 500 euros, cajero BANKINTER 0402 -07/11/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -08/11/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0403 -17/12/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -18/12/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -19/12/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -20/12/2015, 1000 euros, cajero BBVA 0743 -21/12/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -22/12/2015, 1000 euros, cajero BBVA 6901 -23/12/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0403 -24/12/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0403 -25/12/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0403 -01/01/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -02/01/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -03/01/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -04/01/2016, 1000 euros, cajero BBVA 6901 -05/01/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0401 -06/01/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -07/01/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -08/01/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -09/01/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0401 -03/02/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0400 Felisa , en fecha 18/11/2015, al estar apoderada, extrajo de la caja 0400 de BANKINTER, la cantidad de 20.000 euros; y en fecha 28/12/2015, la cantidad de 3000 euros de la caja 0402 de BANKINTER. En total 23.000 euros.

Filomena , en fecha 18/11/2016, al estar apoderada, extrajo de la caja 0402 de BANKINTER, la cantidad de 20.000 euros.

Milagros , acompañada siempre por Filomena o por Felisa , en fecha 23/11/2015, como titular de la cuenta, extrajo la cantidad de 50.000 euros de la caja 0402 de BANKINTER; en fecha 01/12/2015, la cantidad de 90.000 euros, de la caja 0402 de BANKINTER; en fecha 04/12/2015, la cantidad de 50.000 euros, de la caja 0402 de BANKINTER; en fecha 11/12/2015, la cantidad de 90.000 euros, de la caja 0400 de BANKINTER; en fecha 17/12/2015, la cantidad de 90.000 euros, de la caja 0400 de BANKINTER. En total 370.000 euros.

Las sumas totales por todos los conceptos ascienden a la cantidad de 435.000 euros, de la que 65.000 euros se apropiaron Filomena y Felisa incorporándolas a su patrimonio, y el resto fue entregado por Doña Milagros a las citadas madre e hija quienes asimismo lo incorporaron a su patrimonio.

Al fallecer Doña Milagros en su cuenta corriente de BANKINTER figura un saldo de 7649'37 euros.

A raíz del accidente cerebro vascular que Doña Milagros sufrió en fecha uno de Septiembre de 2015, la misma padeció un deterioro cognitivo progresivo que la iba afectando en sus capacidades de entender y querer al presentar un nivel cognitivo fluctuante, sin poder precisarse su intensidad y dando lugar a proceso de incapacitación en el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Zaragoza que no pudo concluirse al fallecer Doña Milagros en fecha doce de Agosto de 2016.

No ha quedado acreditado que el acusado Basilio blanqueara el dinero procedente de la apropiación previa de su esposa Filomena e hija Leticia , si bien se constatan mayores movimientos en sus cuentas bancarias de IBERCAJA, Banco Santander y BANKINTER, siendo inferiores las bases imponibles de sus declaraciones de renta, conjunta con su esposa Filomena , de 2015 y 2016, 33.255'06 euros y 33.305'88 euros respectivamente, con los movimientos detectados en sus cuentas en las citadas entidades bancarias, que ascienden 102.700 euros, 15.500 euros y 44.950 euros, movimientos comprendidos entre los meses de Noviembre de 2015 y Febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostienen las acusaciones pública y particular la existencia de un delito continuado de Apropiación Indebida, previsto y penado en el artículo 253.1 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 250.1. 5º (superior a 50.000 euros), y del artículo 74, todos ellos del mismo cuerpo legal, al considerar la continuidad delictiva de los hechos descritos en el histórico de esta sentencia, y en su redacción dada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo que recoge el tipo delictivo que con anterioridad se encontraba regulado en el artículo 252 del Código Penal, y que se considera más beneficioso puesto que en el tipo delictivo actual no se recoge el concepto 'administración' que el anterior sí lo hacía, y desapareciendo cualquier referencia al 'depósito necesario o miserable'.

El artículo 253 recoge el supuesto genérico de apropiación indebida al sancionar a quienes en perjuicio de otro se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La descripción de la conducta típica presenta un alto grado de complejidad, causado principalmente por la acumulación de modalidades de comportamiento (apropiar y negar haber recibido). Común a ellas es la exigencia de que el sujeto activo haya recibido un bien por uno de los títulos indicados en el tipo; el artículo 253 define en términos amplios tanto el elenco de posibles bienes que pueden constituir el objeto material (dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble), como el catálogo de posibles títulos de recepción (depósito, comisión, u otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos).

Las modalidades apropiatorias entrañan un aprovechamiento abusivo, por parte del receptor del bien, de la confianza implícita en el negocio que da lugar a la entrega, y su consumación exige que se cause un perjuicio y el debate relativo a si este último constituye un empobrecimiento patrimonial (como en la estafa) o consiste meramente en la apropiación del bien, es una manifestación de la discusión general acerca del bien jurídico tutelado (patrimonio vs propiedad).

Y dentro de la tipificación delictiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia 836/2015 de 28 de Diciembre, en referencia a otras sentencias del mismo Tribunal como las 949/1997 de 27 de Junio, 97/2006 de 8 de Febrero, 899/2003 de 20 de Junio, 45/2011 de 20 de Mayo, establece la posibilidad de cometerse un delito de Apropiación Indebida por aquél que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida, por lo que apropiarse de dinero compartido en una cuenta corriente de titularidad conjunta o respecto de la que sólo existen facultades de disposición, integra el tipo, si bien habrá de estarse a las circunstancias personales de cada caso en aras a concretar el elemento subjetivo de lo injusto o dolo.

De esta manera podemos distinguir dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o custodia, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también STS 2339/2001 de 7 de Diciembre).

Ha sido tema debatido en el Plenario cuál era, o sería, la capacidad mental de Doña Milagros , titular y propietaria de una cantidad de dinero cercana al medio millón de euros que mantenía en una cuenta corriente en una sucursal de la entidad bancaria, BANKINTER, muy próxima a su domicilio, al objeto de determinar si la misma era o no capaz de disponer de su propio patrimonio.

Las pericias desarrolladas como pruebas en el Plenario, principalmente las mantenidas por el psiquiatra señor Moises y por el terapeuta ocupacional, señor Prudencio , que desarrollaba su trabajo en la residencia donde vivía Doña Milagros , han sido claras al determinar que ésta tenía un funcionamiento intelectual intacto, a lo que el médico forense señor Secundino ha mantenido que la misma tenía sus facultades de querer y conocer afectadas, si bien no podía precisar en qué intensidad.

Es la doctora Salome quien sí pudo ver a Doña Milagros , lo mismo que el doctor Carlos Jesús (folio 20 de las actuaciones), no siendo concluyente al respecto e indicando aquélla un deterioro cognitivo tras la isquemia cerebral que padeció la finada el uno de Septiembre de 2015, y especificando demencia en el Plenario, y que el médico forense indica como patología de agravación de un deterioro que se produce por la edad, y que va a ser una de las causas de su fallecimiento, si bien no de manera fundamental o inmediata sino coadyuvante visto el parte de defunción obrante al folio 129 y que indica deterioro cognitivo y SIADH (síndrome de secreción inadecuada de la hormona antidiurética) cuyo origen puede deberse al accidente cerebro vascular que padeció el uno de Septiembre de 2015.

No puede obviarse que ante tales antecedentes, y debido al accidente cerebro vascular padecido por Doña Milagros a la edad de noventa y cuatro años, el deterioro mental que va ínsito en la edad permiten considerar una mentalidad débil e influenciable, y ello se encuentra en consonancia con lo manifestado por la testigo señora María Dolores , de la residencia del Milagros , quien manifiesta en el Plenario que Doña Milagros se encontraba muy contenta cuando la iban a visitar, hecho corroborado por la directora de la misma señora Primitivo , quien manifiesta en el mismo acto que era visitada habitualmente por sus sobrinas, si bien hablaba también por teléfono con su sobrino señor Luis Andrés .

En esta situación de debilidad mental de Doña Milagros se producen una serie de extracciones dinerarias de la cuenta que ésta mantenía en la entidad BANKINTER, unas de ellas las realiza directamente Doña Milagros , en diferentes momentos que se concretan en el histórico de esta sentencia y por importe total de 370.000 euros, y otras bien mediante extracciones de la tarjeta de crédito o débito que se le extiende por duplicado, bien porque su sobrina y su sobrina nieta lo hacen de manera directa al estar apoderadas para ello, y por importe total de 65.000 euros.

Los primeros 370.000 euros citados los obtiene Doña Milagros al acudir al banco en cinco extracciones, tres de noventa mil euros y dos de cincuenta mil euros, y siempre acompañada por una de sus dos sobrinas, pues tal es la manifestación de la directora de la residencia al respecto en el Plenario, y es un hecho reconocido por las propias acusadas quienes manifiestan que acompañaban a su tía Doña Milagros .

No podemos precisar si en estas extracciones Doña Milagros era consciente o no de lo que hacía pues se plantean dudas acerca de su estado mental, tanto en su faceta intelectiva como volitiva. A tal efecto la directora de la sucursal de BANKINTER, señora Regina , manifiesta en el Plenario que al preguntar a Doña Milagros el porqué extraía tanta cantidad de dinero de vez, la misma le manifestó que era porque en otro banco le daban mayor interés, y cuando la directora le plantea un formulario responde a todas las preguntas que se le hacen.

Estas extracciones realizadas directamente por Doña Milagros no podemos considerarlas objeto del delito por el que se acusa dado que no podemos aventurar su estado mental, ni la influencia que pudieron ejercer sus sobrinas para tales disposiciones. Pudiera considerarse la posibilidad de un engaño dado el estado de Doña Milagros , pero la acusación lo es por apropiación indebida, y la heterogeneidad de este delito con la estafa es manifiesta, razón por la que no cabe hacer ninguna mención más al respecto.

De esta manera las disposiciones efectuadas por Doña Milagros se hacen a favor de sus sobrinas, cuestión sobre la que incidiremos más adelante, por cuanto no consta el destino de tal cantidad dineraria ya que la misma no fue depositada en ningún otro banco o entidad donde conste su registro, y podrán ser consideradas donaciones sujetas al régimen fiscal que proceda, pero no objeto del delito de Apropiación Indebida por el que se acusa pública y particularmente.

Diferente cuestión es lo relativo a las extracciones realizadas por las acusadas; en el caso de Filomena 20.000 euros, y en el de su hija Leticia en 23.000 euros realizadas en dos extracciones, una de 20.000 euros y otra de 3.000 euros. En este caso las acusadas, madre e hija, reconocen las extracciones y así consta en la documentación bancaria aportada (folio 27 de las actuaciones) que como apoderadas de la cuenta bancaria de su tía realizan.

Ambas acusadas afirman que realizaron las extracciones por indicación de su tía pero no consta ninguna rendición de cuentas a la misma, ni autorización por su parte para ello. Si partimos de la premisa de que Doña Milagros realiza por sí misma extracciones de dinero de la entidad que hemos reseñado, no tiene ninguna justificación que otras personas lo hagan por sí mismas, máxime cuando no consta destino de las meritadas extracciones, indicando la dinámica descrita que las mismas fueron a manos de las que dispusieron de tales cantidades, es decir las acusadas.

Y lo mismo habremos de decir en cuanto a los 22.000 euros que se extraen mediante el empleo de tarjeta de crédito o de débito en cajeros automáticos, principalmente de BANKINTER, pero también de la entidad bancaria BBVA. Las cantidades extraídas lo son de mil en mil euros, salvo la primera que se realiza en dos extracciones de quinientos euros.

La directora de la entidad señora Regina manifiesta en el Plenario que las extracciones se realizan con la segunda tarjeta que se proporciona a Doña Milagros , y ello se realiza a presencia de una de las acusadas remitiéndose el número o código secreto a la residencia. Si Doña Milagros es visitada por las acusadas el hecho de que éstas conozcan el mismo es racionalmente defendible, Doña Milagros extrae cantidades grandes, la continuidad de las extracciones en el tiempo sin constar destino de las mismas no tiene sentido en una persona austera como Doña Milagros , austeridad manifestada por el médico forense durante su interrogatorio en el Plenario y que se corrobora por la ausencia de gastos de la misma ni ingreso de cantidad alguna en otra entidad bancaria o entidad con registro de la misma y por las declaraciones de la directora y personal de la Residencia que deponen en el Plenario.

Lo expuesto conlleva a la consideración de que las extracciones realizadas directamente por las acusadas, y las continuadas extracciones de dinero, de mil en mil euros, que se realizan desde primeros de Noviembre de 2015 hasta primeros de Febrero de 2016 (folios 27 y 27 vuelto), son realizadas por las mismas de manera indistinta pero respondiendo al fin de quedarse con el patrimonio de Doña Milagros y en ausencia de un consentimiento válido, o incluso de su conocimiento, por parte de ésta, y que configuran los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida por el que debe expresarse un fallo condenatorio como se expresará más adelante.



SEGUNDO.- De la citada infracción criminal son responsables en concepto de autoras, al realizar directa y materialmente los hechos ex artículos 27 y 28 del Código Penal, Filomena y su hija Felisa .

Existe prueba directa de la extracción por parte de Filomena de veinte mil euros, y de su hija Leticia de las cantidades de veinte mil y tres mil en dos momentos diferentes, tal y como se hace constar en el histórico de esta sentencia y en base a la documental aportada y valorada en la causa, pero el elemento subjetivo de lo injusto o dolo de tales extracciones que constituyen apropiación indebida, así como las que se realizan con tarjeta bancaria hasta la suma de veintidós mil euros, deben de valorarse en base a la prueba que por indicios se desarrolla en el Plenario y que es suficiente para entender racionalmente superado el derecho a la presunción de inocencia de las acusadas.

La sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011, de 18 de Julio, establece que en defecto de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos-base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de Noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de Septiembre, FJ 3 y 70/2010, FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de Mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de Septiembre, FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de Diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de Septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de Mayo, FJ 3; 70/2010, de 18 de Octubre, FJ 3; 25/2011, de 14 de Marzo, FJ 8).

En el caso presente encontramos los siguientes indicios: 1-Doña Milagros se encuentra en un proceso de deterioro mental progresivo agravado desde el uno de Septiembre de 2015 al padecer un accidente cerebro vascular.

2-Existe un testamento en el que, aparte de los legados realizados que ascienden a la cantidad de noventa mil euros, instituye como herederos universales a partes iguales a sus sobrinos Argimiro y Filomena .

3-Las acusadas Filomena y Leticia realizan extracciones dinerarias de la cuenta de Doña Milagros de manera directa al estar apoderadas y por importe total de 43.000 euros.

4-Tras haber sido eliminados como apoderados Filomena y su marido Basilio de la cuenta de Doña Milagros por ésta, tras el accidente cerebro vascular que padece, en Noviembre de 2015, Filomena es vuelta a apoderar en la cuenta corriente para poder disponer de la misma, lo mismo que su hija Leticia (folios 217 y 218 de las actuaciones).

5-Se realizan una serie de extracciones en cajero automático utilizando tarjeta bancaria duplicada que se entrega a Doña Milagros en presencia de su sobrina o de su sobrina nieta, o de las dos.

6-El número secreto se envía a la residencia donde reside Doña Milagros y donde es habitualmente visitada por sus sobrinas.

7-En fecha doce de Agosto de 2016 se bloquean judicialmente las cuentas Doña Milagros quedando un remanente en su cuenta corriente de poco más de siete mil euros (documental aportada y testifical de la señora Lina ) 8-Se constatan mayores movimientos entre los meses de Noviembre de 2015 y Febrero de 2016 que los precedentes y posteriores en las cuentas bancarias de IBERCAJA, Banco Santander y BANKINTER, de la acusada Filomena , que ascienden 102.700 euros, 15.500 euros y 44.950 euros.

La secuencia de los hechos, a la luz de la interpretación de las pruebas practicadas en el Plenario, es la siguiente: Doña Milagros , viuda desde hacía años, vivía sola en la Residencia del Pilar, sita en la calle Santa Catalina de Zaragoza, donde era visitada por su sobrina Filomena y su marido, Basilio , y esporádicamente por su sobrino, de parte de su difunto marido, Argimiro , residente éste en Valladolid.

Doña Milagros había hecho varios testamentos, y en el vigente en Mayo de 2015, era heredera su sobrina Filomena con exclusividad quien con su marido Basilio estaban apoderados en la cuenta corriente de Doña Milagros cuyo patrimonio ascendía a la cantidad aproximada de medio millón de euros que mantenía en una misma entidad bancaria, BANKINTER, pero a raíz de una discusión familiar, puesta en evidencia por los tres acusados y por el propio testigo denunciante señor Luis Andrés , la citada Doña Milagros 'desapoderó' a su sobrina y marido de la posibilidad de disposición de sus fondos, haciendo nuevo testamento en fecha veinticinco de Mayo de 2015 (folios 17 y siguientes), en donde realiza una serie de legados a instituciones religiosas por importe global de noventa mil euros, e instituye como herederos universales del resto de su herencia a su sobrina Filomena , y a su sobrino por parte de su difunto esposo, Argimiro .

No se sabe a ciencia cierta si ambos sobrinos conocían la disposición testamentaria de su tía que, a la postre, fue la definitiva.

Doña Milagros era una mujer austera pues residiendo en la Residencia del Pilar sus responsables manifiestan en el Plenario que se relacionaba poco con otros residentes y que no se le conocían dispendios de su patrimonio.

A raíz del accidente cerebro vascular que padece el uno de Septiembre de 2015, y tras visitas de sus sobrinas, Filomena y Leticia , apodera a ambas para poder disponer de su patrimonio acumulado en ese momento en su cuenta corriente (folios 217 y 218 de las actuaciones).

Filomena y Leticia , a partir de Noviembre de 2015, tal y como obra al folio 27 de las actuaciones, disponen directamente y para sí de veinte mil, veinte mil y tres mil euros, en total 43.000 euros, de las que se apropian puesto que las mismas hacen las extracciones, no consta que se las entreguen a su tía, ni consta que le rindan cuentas de ningún tipo siendo que las acusadas no son titulares ni propietarias del dinero que extraen, sino simplemente apoderadas.

Por la testifical realizada a la directora de la sucursal de BANKINTER donde Doña Milagros tiene depositado su dinero, se desprende racionalmente que fueron las acusadas quienes desde primeros de Noviembre de 2015 hasta primeros de Febrero de 2016 (folios 27 y 27 vuelto) extraen con la tarjeta de crédito que se había duplicado en favor de Doña Milagros , al haberse extraviado o bloqueado la primera de la que no constan extracciones, y que le es entregada en presencia de sus sobrinas, o de una de ellas, remitiéndose el número pin o secreto por correo a la residencia donde es visitada por sus sobrinas, hecho éste reconocida por las mismas.

Si bien no es posible determinar cuál de las dos sobrinas realiza las extracciones en el cajero automático con la tarjeta duplicada de crédito de Doña Milagros en cada ocasión, lo cierto es que ambas disponen funcionalmente del dominio del hecho de las extracciones, son las que habitualmente acompañan a su tía cuando sale de la Residencia, y han realizado extracciones de manera directa como ya se ha expuesto, circunstancias éstas que llevan a la convicción racional del uso fraudulento de la tarjeta de crédito sobre cuenta corriente de la que están apoderadas y autorizadas para disponer, si bien no para apropiarse de su contenido.

Doña Milagros no empleaba la tarjeta de crédito. De hecho nunca empleó la primera, y con la segunda se realizan más de veinte extracciones de mil euros con carácter general, muchas veces en días seguidos y consecutivos, y no tiene sentido que la emplee pues, dudando seriamente que supiera cómo hacerlo, la citada Doña Milagros extrae cantidades de dinero importantes de vez, dos extracciones de cincuenta mil euros y tres de noventa mil euros (folio 27), no teniendo ningún sentido que retire cantidades pequeñas, por lo que racionalmente fueron las acusadas quienes acompañaban habitualmente a su tía quienes lo hicieran, y se apropiaran disponiendo de las mismas pues del modo de vida de Doña Milagros no se desprende que ésta lo hiciera.

Por el contrario se constata un movimiento inusualmente alto en las cuentas corrientes de las que es titular Filomena en las tres cuentas de las que es titular en las entidades Banco Santander, IBERCAJA y BANKINTER, movimientos que no se producen antes de Noviembre de 2015 ni después de Febrero de 2016.

En el mismo sentido, y en esta dinámica, hay constancia testifical, señora Regina y de las propias acusadas, que Doña Milagros realizó por sí misma disposiciones en su favor de 50.000 euros en dos ocasiones, y de 90.000 euros en tres ocasiones (folio 27), estando presentes sus sobrinas, la una o la otra, o las dos. No constando dónde fue a parar ese dinero, la secuencia lógica es que se lo entregara a sus sobrinas.

No puede hablarse de engaño por la debilidad mental de Doña Milagros al no existir acusación formal sobre ello, y no constando si en ese momento tenía la suficiente capacidad para entender lo que hacía pese a que manifestara a la señora Regina que en otro banco le daban mejor interés, entendemos que estas cantidades fueron donadas a sus sobrinas, lo cual deja estos cinco concretos momentos al margen del Derecho Penal, pero pone en juego la evidencia de la apropiación del resto de cantidades, hasta 65.000 euros, por parte de las acusadas en base a los datos expuestos previamente y que tienen corroboración objetiva como se ha expuesto, indicios todos ellos que llevan a asumir el resultado condenatorio que se expresará más adelante.



TERCERO.- Las Acusaciones Pública y Particular ejercen asimismo acusación por delito de Blanqueo de Capitales contra el marido y padre de las acusadas, Basilio , delito previsto en el artículo 301.1 del Código Penal, y heterogéneo con el de Apropiación Indebida al responder a fines jurídicos distintos.

El delito de Blanqueo de Capitales castiga con penas de prisión y multa la realización de cualquier acto (el tipo alude ejemplificativamente a la adquisición, conversión y transmisión) para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o para ayudar a quienes han participado en el delito a eludir las consecuencias legales de sus actos. De modo complementario, el artículo 301.2 del Código Penal extiende esta sanción a quienes oculten o encubran la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de un delito o de un acto de participación en éste. El artículo 301.4 del Código Penal aclara que el delito del que proceden los bienes puede haber sido cometido, total o parcialmente, en el extranjero. Por otra parte, se castigan expresamente tanto la realización de estos hechos con imprudencia grave ( artículo 301.3 del Código Penal) como la provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito ( artículo 304 del Código Penal).

El resto de disposiciones relativas a estos delitos agravan la pena (o prevén penas adicionales) en atención a la concurrencia de elementos de cualificación atinentes a la conducta (su gravedad), al objeto material (que los bienes tengan su origen en un delito relacionado con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de los artículos 368 a 372 del Código Penal) o a las condiciones, cualidades o relaciones del sujeto activo (como sus circunstancias personales, su pertenencia a una organización dedicada al blanqueo de bienes, o la comisión del delito en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, si éstos son los de empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente, educador, autoridad o agente de ésta).

Cuestiones controvertidas en relación con estos tipos penales son, entre otras: 1-Su delimitación de los delitos de receptación ( artículos 298 y 299 del Código Penal) y encubrimiento ( artículo 451 del Código Penal).

2-La relevancia penal del blanqueo de bienes que proceden, a su vez, de un previo delito de blanqueo.

3-La idoneidad como objeto material de bienes que no proceden directamente de un delito, pero han sido obtenidos a través de una operación económica realizada sobre ellos.

4-La posibilidad de castigar cumulativamente por el delito de blanqueo a quien ya ha sido objeto de sanción penal por el delito del que proceden los bienes. Estas tres últimas cuestiones han sido resueltas en sentido afirmativo por diversas resoluciones de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Deberá ceñirse al caso presente a la cantidad de sesenta y cinco mil euros procedentes de las extracciones que de manera directa, como ya se ha expuesto, realizan como apoderadas la esposa e hija del acusado, sobrinas de Doña Milagros , y que realizan asimismo a través de la tarjeta de crédito de su tía en cantidad de veintidós mil euros, lo que constituye actividad ilícita al cometer un delito de Apropiación Indebida, ya definido.

Se constata en el histórico de esta sentencia, y ello derivado de la documental que se aporta por la Defensa y que obra en el Rollo de esta causa, un incremento de los movimientos en las cuentas de las que son titulares el matrimonio Basilio Filomena en el periodo de tiempo de media entre primeros de Noviembre de 2015 y primeros de Febrero de 2016, periodo durante el que se realizan las extracciones dinerarias de la cuenta de Doña Milagros , ya sea por ésta o por sus sobrinas como se ha expuesto, y siendo inferiores las bases imponibles de las declaraciones de renta conjuntas del matrimonio Basilio Filomena de 2015 y 2016, 33.255'06 euros y 33.305'88 euros respectivamente, con los movimientos detectados en sus cuentas en las citadas entidades bancarias, que ascienden 102.700 euros, 15.500 euros y 44.950 euros, movimientos comprendidos entre los meses de Noviembre de 2015 y Febrero de 2016.

En el caso presente consideramos que el principio a la presunción de inocencia no ha quedado superado por la prueba practicada, y todo ello porque no podemos perder de vista que Doña Milagros entrega en el periodo estudiado de Noviembre de 2015 a Febrero de 2016 a sus sobrinas la cantidad de 370.000 euros que evidentemente no son declaradas a la Hacienda Pública, y que justifica ese incremento de los movimientos bancarios por mucho que el acusado afirme que movía dinero para mantener o tener prestigio en los bancos, cuestión ésta que no supera un criterio mínimo de credibilidad a la vista del montante total del mismo.

Por otro lado no existe una pericia asociada a la documentación bancaria aportada que pueda permitir acreditar que tales movimientos, con entradas y salidas de dinero, responsan a un blanqueo de capitales obtenido ilícitamente.

No quedando acreditado, por todo ello, suficientemente que tales movimientos respondan a una actividad de blanqueo de sesenta y cinco mil euros, pudiendo perfectamente responder a movimientos derivados de la cantidad de 370.000 euros que perciben de Doña Milagros , y siendo condición sine qua non de la figura delictiva por la que acusan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular el origen ilícito de los bienes que proceden de una cuenta corriente perfecta y plenamente fiscalizada en una entidad bancaria debidamente inscrita y controlada por el Banco de España, no se da el requisito esencial que implica la existencia del delito por el que se acusa como es la ilicitud del origen de los bienes, en este caso apropiados indebidamente, o no está probada de ninguna manera, razón por la que procede la absolución por el delito de Blanqueo por el que se acusa a Basilio .



CUARTO.- Procediendo la adopción de un fallo condenatorio en relación a las acusadas Filomena y Felisa , el tipo por el que se realiza la acusación lo es por un delito continuado y agravado de Apropiación Indebida de los artículos 253.1, 250.1.5 y 74.2 del Código Penal que implica castigar agravando dos veces los mismos hechos.

La secuencia fáctica implica la continuidad delictiva en varios momentos comprensiva de las tres extracciones que realizan las acusadas de manera directa, 20.000 euros y 3000 euros Leticia y 20.000 euros Filomena , así como hasta veintidós extracciones del cajero automático hasta llegar a los 22.000 euros. En ningún caso se hacen disposiciones de una sola vez por importe de 50.000 euros o más, que si se realizara en al menos una ocasión, que no es el caso, permitiría aplicar el tipo expuesto agravado del artículo 250.1.5 del Código Penal, y el continuado del artículo 74.2 del mismo cuerpo legal, no procediendo pues, o bien se considera la continuidad delictiva que implicaría una pena mínima de veintiún meses, o bien la figura agravada del artículo 250.1.5 del Código Penal cuyo arco penológico es de uno a seis años y lleva aparejada pena de multa de seis a doce meses. Como quiera que la norma prevista en el artículo 250 es especial en relación a la continuidad delictiva prevista en el artículo 74.2, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 8.1 y 8.2 del Código Penal, por lo que procede la aplicación del artículo 250 del Código Penal.

Se impone la pena de dos años de prisión por cuanto la misma se encuentra en su mitad inferior, se atiende a la cantidad total defraudada (sesenta y cinco mil euros), y se tiene en cuenta el aprovechamiento de la debilidad mental contrastada de Doña Milagros quien hace disposiciones gratuitas en favor de las acusadas que se aprovechan de ello en detrimento de los legatarios y del coheredero universal por el remanente de los bienes, Argimiro , en la tesis de que no es razonable unas disposiciones como las que hace Doña Milagros en favor de una heredera y su hija en detrimento de quienes meses antes habían sido nombrados heredero y legatarios en testamento abierto de fecha veinticinco de Mayo de 2015.

La pena de multa aparejada a la pena privativa de libertad que prevé el artículo 250 del Código Penal, de seis a doce meses, se concreta en la de ocho meses en proporción a pena privativa de libertad que se ha definido, con una cuota diaria de seis euros próxima al mínimo legal exigible.



QUINTO.- Conforme se establece en el artículo 116 del Código Penal los responsables criminalmente de un delito, lo son también civilmente, y en el caso presente, la cuantía indemnizatoria derivada del delito ha quedado fijada en sesenta y cinco mil euros, que devengará el interés legal desde la fecha de esta sentencia.

Deberá darse cuenta de esta sentencia a los legatarios de la herencia de Doña Milagros que obran en citado testamento así como a la Delegación de Hacienda de la Administración competente a los efectos que sean oportunos.



SEXTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito, de manera que dos terceras partes se impondrán solidariamente a las dos acusadas condenadas, declarándose de oficio el tercio restante al resultar absuelto el tercer acusado.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de pertinente y general aplicación.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a las acusadas Filomena y Felisa , en quienes no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autoras criminalmente responsables de un delito agravado de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el artículo 253.1 en relación con el artículo 250.1.5 ambos del Código Penal, a la pena, para cada una de ellas, de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de OCHO MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, y al abono conjunto solidario de dos terceras partes de las costas procesales.

ABOLVEMOS LIBREMENTE a Basilio del delito de Blanqueo de Capitales por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, y declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.

En cuanto a responsabilidad civil, Filomena y Felisa deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Argimiro en la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL EUROS, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las instituciones instituidas como legatarias en el testamento de fecha veinticinco de Mayo de 2015 otorgado ante el Notario de Zaragoza Don José María Navarro Viñuales, por Doña Milagros , así como a la Delegación de Hacienda de la Administración Pública competente a los efectos que procedan.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.