Sentencia Penal Nº 353/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 194/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 194/2019.-
Procedimiento Abreviado nº 14/2019 del Juzgado de Instrucción nº Ocho de Granada.
Juzgado de lo Penal nº UNO de Granada (Juicio Oral nº 170/2019).-
Ponente Sr. Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 353 /2019-
ILTMOS. SRES.:
Dª. Aurora González Niño.
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de abandono
de familia (impago de pensión alimentaria) , siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante:
Ildefonso , representado por la Procuradora Sra. María Jesús Merlos Espinel y defendido por el Letrado
Sr. Gonzalo Manzano Enríquez de Luna; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de
impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez,
que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha ... . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Ildefonso no ha pagado la totalidad de las pensiones que fijó la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia 10 de Granada en cuantía de 300 euros, como contribución a los alimentos de los hijos habidos en el matrimonio con Valle , devengadas desde mayo de 2013 a marzo de 2019, habiendo podido hacerlo por contar con medios y posibilidades de procurárselos.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ildefonso como autor de un delito de impago de pensiones, a multa de quince meses con cuota de cinco euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice a Valle en 18000 euros, descontando las cantidades que en ejecución de sentencia acredite el acusado como pagadas en dicho periodo, en treinta plazos el primero del 20 al 30 de julio de 2019 o ente el 20 y 30 del mes siguiente a aquel en que la sentencia haya devenido firme y al pago de las costas sin incluir las de la acusación.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ildefonso .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 17 de septiembre de 2.019, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

Se sustituye por la siguiente: 'Que por sentencia de divorcio de fecha 21 de septiembre de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número diez de Granada, Ildefonso devino obligado al abono de una pensión mensual de alimentos a favor de hijos comunes habidos con Valle , por importe 300 euros en total (dos hijos, a razón de 150 euros para cada uno). No ha pagado las pensiones devengadas desde mayo de 2013 a marzo de 2019.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor de un delito de impago de pensiones.

Estima la sentencia que el incumplimiento de la obligación de pago de la pensión ha sido voluntario, a pesar de la dificultad para identificar el periodo reclamado (dada la existencia de otras denuncias y de otros juicios de los que no se dispone de suficiente información). Razona el Sr. Magistrado de instancia que pese a que el acusado manifestó vivir de la caridad de su hermano, no lo trajo a juicio para verificar este hecho. Además en su historia laboral consta que ha estado trabajando desde 1981 hasta 2011, justo cuando obtiene la sentencia de divorcio, lo que da motivo a deducir que en el momento en que contrae la obligación se introduce en la economía sumergida con propósito de no atenderla, pues no se explica que habiendo trabajado de forma más o menos regular, deje de hacerlo en 2011. Tampoco resulta creíble que su hermano lo esté manteniendo durante ocho años en todas sus necesidades, incluido un móvil que dijo poseer.

Por otra parte en juicio manifestó que tuvo tres vehículos que perdió en el juego y con la droga y bien pudo haber atendido a sus hijos en lugar de destinar ese dinero a drogarse y a jugar.



SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado impugna la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por error en la valoración de la prueba. Sostiene que el impago no ha sido voluntario, sino debido a su total precariedad económica, próxima a la indigencia (manifiesta haber vivido en la calle, en portales, en ascensores, hasta que lo recogió su hermano, que le ayuda). Sus vehículos son muy antiguos y carentes de valor, al margen de que dos de ellos le fueron embargados antes incluso de nacer la obligación de pago. La información patrimonial recabada arroja como resultado que carece de bienes y de ingresos.



TERCERO.- Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009, F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001).

También hemos entendido en numerosas ocasiones que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que 'de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ésto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.

Aplicado lo anterior al presente supuesto, no podemos compartir los argumentos de la sentencia de instancia en torno a la valoración de la prueba practicada para llegar a la convicción de que el incumplimiento fue voluntario. Apenas cuenta la sentencia apelada con una ponderación de los distintos elementos probatorios en torno a la capacidad económica del recurrente para atender la prestación durante el periodo objeto de enjuiciamiento. Al margen de la existencia de la obligación, derivada de la resolución civil de divorcio, y de la efectiva constatación, por propio reconocimiento, de que no se ha cumplido (tan solo, ya recientemente, en 2.019, ha comenzado a pagar, a raíz de encontrar trabajo como camarero, como así admite también la denunciante y los hijos comunes), la conclusión de la sentencia sobre el voluntario incumplimiento se sustenta más bien en conjeturas tales como que abandonó deliberadamente su trabajo en el año 2.011 (o se introdujo en la economía sumergida) con el propósito de dejar sin atención económica a sus hijos, o que difícilmente su hermano le habrá sustentado durante todo este tiempo; o considerar que la posesión de un teléfono móvil es signo de capacidad económica.

La realidad extraída de la información económica recabada en la fase de instrucción es que carece de bienes (más allá de tres vehículos de inapreciable valor por su antigüedad que figuran a su nombre) y ha carecido de ingresos al quedarse en desempleo desde el año 2.011 (lo que, dados los devastadores efectos de la crisis económica iniciada a finales de la pasada década, no resulta difícil de creer). Cierto es que la información patrimonial solicitada puede adolecer de algunas carencias, o no reflejar fielmente la situación económica del investigado, o no abarcar todo el periodo de valoración del incumplimiento de la obligación de pago de la pensión, pero no se dispone de otros elementos de prueba que permitan inferir, más allá de lo puramente especulativo, que el acusado dispuso de medios con los que afrontar el pago de la pensión a su cargo.

Es consecuencia de lo expuesto que, sin perjuicio de la existencia y exigibilidad de la obligación contraída, se dicte una sentencia por la que, con revocación de la de instancia, sea absuelto el recurrente del delito por el que en aquélla fue condenado.

Las costas de ambas instancias proceden de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María Jesús Merlos Espinel, en nombre y representación de Ildefonso , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y debemos absolver y absolvemos al citado recurrente con todos los pronunciamientos favorables del delito por el que en aquélla fue condenado. Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia no cabe recurso, dada la fecha de incoación del procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-