Sentencia Penal Nº 353/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 42/2018 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000042/2018

NIG: 3501643220160015626

Resolución:Sentencia 000353/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002928/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Investigado: Antonio; Abogado: Javier Checa Quevedo; Procurador: Maria Del Pilar Marquez Andino

Investigado: Paulina; Abogado: Benigna Angeles Moreno Diaz; Procurador: Ana Maria Ramos Varela

Perjudicado: Almudena

SENTENCIA

ROLLO: 42/18

PA 2928/2016 J. Instruccion 7 Las Palmas de Gran Canaria

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio Moya Valdés

Magistrados:

D. Carlos Vielba Escobar

Dª Oscarina Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria, a once de diciembre de de dos mil diecinueve

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 7 de esta capital, seguida por delito de estafa en grado de tentativa, contra Antonio, DNI nº NUM000, hijo de Hilario y Camila, nacido el NUM001/53, natural de Las Palmas y vecino de esta capital, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Dª Patricia María Suárez de Tangil y asistido por el letrado D. Javier Checa Quevedo: y por delito de falsedad por imprudencia contra Paulina, DNI NUM002 hija de Jacinto y Celsa, nacida el NUM003/60, natural de Arucas representada por la procuradora Dª Ana María Ramos Varela y asistida por la letrada Dª María del Benigna Angeles Moreno Díaz; todos en libertad provisional por esta causa, en la que han sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Oscarina Naranjo García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas se incoaron Diligencias Previas 2928/2016, y practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuarlas por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 2928/2016 y dar traslado al Ministerio Fiscal, quien formuló escrito calificando los hechos como un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250. 1 5º del Código Penal, atribuible a Antonio, así como de un delito de falsedad por imprudencia previsto y penado en el artículo 391 del CP en relación con el artículo 390 1 1º y 4 del CP atribuible a Paulina solicitando para el primero la pena de once meses y 20 días de prisión , cinco meses de multa con cuota diaria de ocho euros y con la responsabilidad penal subsidiaria establecida en el artículo 53 del CP e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para la segunda la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad penal subsidiaria establecida en el artículo 53 del CP y nueve meses de suspensión de empleo público como notario, así como el pago de costas a ambos.

SEGUNDO.- Una vez dictado el Auto de apertura del Juicio Oral y dado traslado de la acusación a las Defensas, se presentaron sendos escritos en disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de sus patrocinados al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se les imputan.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial de Las Palmas correspondiendo el enjuiciamiento y fallo a esta Sección Sexta, por la resolución correspondiente, se señaló la celebración de la vista finalmente para el día 4 de diciembre de 2019, tras dos suspensiones previas a instancia de las partes concurriendo causa justificada. En el acto del juicio se practicaron, con el resultado que consta en el acta correspondiente, las pruebas propuestas y admitidas consistentes en la declaración de los acusados y las declaraciones testificales y periciales. Tras ello el Ministerio fiscal eleva a definitivas sus conclusiones provisionales. Tras el informe de las defensas solicitando la absolución de sus patrocinados y el ejercicio del derecho a la última palabra quedaron las actuaciones visto para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO . Antonio era vecino de Almudena mujer de más de setenta años (doce años mayor que él) divorciada y que vivía sola y a quién conocia desde hacia años, habiéndose establecido entre ellos una relación de confianza y relativa amistad, y a quien acompañaba frecuentemente en base a aquella relación a realizar muchos actos cotidianos tales como acompañarla al médico, a realizar la compra, y a realizar gestiones al banco. Almudena, padecía un deterioro cognitivo progresivo de varios años de evolucion, y en fecha 29 de julio de 2015 quedó ingresada en el Hospital Dr Negrin de esta ciudad, padeciendo neumonía y anemia severa, siendo Antonio quien la acompaño al Hospital y continuó acudiendo a visitarla tras el ingreso.

El 11 de agosto de 2015, doce días tras su ingreso, Almudena otorgó en la habitación del Hospital Negrín donde se encontraba ante la Notaria autorizante Paulina y en presencia de Antonio un poder especial, con amplias facultades de disposicón respecto de 'todas las cuentas que posea en cualquier entidad bancaria mediante cheques, trasferencias o de cualquier otra forma que contemplela practica bancaria', tras haber mantenido la fedataria una breve conversación con Almudena en el curso de la cual esta le manifestó su voluntad de otorgar dicho poder a favor del vecino presente en el acto puesto que vivía sola, era divorciada, y su familia se encontraba en la península. La Notaria entendió que a su juicio Almudena mostraba capacidad suficiente para aquel otorgamniento

Antonio acudió a la entidad Bankia (sucursal sita en la calle La Naval de esta ciudad, lugar donde tenia una cuenta corriente Almudena, que a fecha 6-10-15 presentaba un saldo de 228,81 euros y un producto bancario conocido como IPF con numero NUM004, con saldo de 141.200 euros y con exhibicion del citado documento, pretendió obtener el traspaso de los fondos existentes en la IPF, a la cuenta que el mismo tenia en esa entidad bancaria. Sin embargo dicha operación no fue autorizada por el director de la sucursal, Fidel, quien recelando de la situacion, llamó al ex marido de Almudena Horacio a quien conocía previamente por ser cliente desde hacía años y advirtiéndole de la operación que se pretendía realizar y procedió a alertar de la misma a los servicios sociales.

En fecha 18 de septiembre de 2015 Almudena en la misma habitación del Hospital Negrín ante el notario D. Anton otorga escritura de revocación del poder anterior, en la cual el notario considera que la mujer tiene la capacidad necesaria para otorgar dicha escritura. A continuación otorgó un nuevo poder especial, esta vez a favor de su ex marido Horacio.

Celebrado el Plenario no han quedado acreditados hechos de relevancia penal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos relatados como probados, a la vista de las declaraciones de los acusados, testigos y toda la documental obrante en autos, y demás prueba practicada, valorada toda ella en conciencia, conforme determinan los arts. 741 y 758 LECrim no son constitutivos de infracción penal.

El primer delito objeto de acusación era el de estafa en grado de tentativa de la cual se acusa a Antonio. Sin embargo son muchos los inconvenientes que presenta esta tesis acusatoria resultando el primero de ellos el hecho de que carecemos en todo el proceso de la declaración de la presunta estafada y el único dato que tenemos y como veremos fiable es la declaración de la fedataria pública que manifiesta que la señora le manifestó su voluntad de que Antonio administrara sus cuentas. A pesar de que numerosa prueba de la acusación se ha dirigido a acreditar que Almudena debido a su enfermedad carecía de voluntad alguna, y en base a ello considera que revisten los hechos un delito de estafa, no podemos ignorar que la relación entre Antonio y Almudena existía. Y que era una relación como mínimo cordial y de buena vecindad. Antonio mantiene que la ayudaba y que ella le hacía regalos. Ella le compró un anillo, un reloj y un móvil. Tanto la asistente social, la enfermera como empleados del banco reconocen que él la acompañaba en numerosas ocasiones. Antonio mantiene que Almudena le dijo que quería que el dinero fuera para él. Pero el se mostraba reticente y en la notaría le indicaron que era mejor el uso de un poder que otorgara la mujer. Antonio también mantiene que Almudena le había dicho que quería regresar a la península y que lo llevaría a él. El habló en el banco de un viaje mantiene un testigo empleado de la entidad bancaria. En el marco de una relación de este tipo entre dos personas mayores que son vecinos, se encuentran solas y se ayudan mutuamente, no se advierte siquiera indicio de que Antonio hubiera pretendido engañar a Almudena ó la hubiera engañado, y ni siquiera lo alega la acusación ni lo concreta. Y ¿ cual fue su error? ¿Que indicio existe de que esa no fuera su voluntad real? No basta decir que padece deterioro cognitivo para afirmar que carece de voluntad. Carecía de parientes directos y un ex marido no es un pariente, aunque lo pretenda el director de la sucursal bancaria. Carecía de herederos legitimarios. De obligaciones con terceros. ¿Porque es erróneo ó equivocado otorgar el poder especial a esta persona de confianza?. Ciertamente sus actos de disposición patrimonial pudieran ser anulados en un proceso civil a causa de su enfermedad por falta de consentimiento ( los realizados antes de la curatela que después, al parecer, se ha constituido en la sentencia de incapacitación), pero de ahí a que consideremos que Almudena por su enfermedad fue engañada e inducida a error hay un abismo. Un abismo y un desconocimiento completo de lo que son las relaciones humanas. Y de lo que es la soledad. ¿Porque presumimos que la idea de Antonio era quitarle el dinero a Almudena y después abandonarla y no ocuparse de ella nunca más si solo fue al banco con el poder que le dieron a cambiar el dinero de cuenta? Traspasar el dinero de cuenta no es suficiente para considerar que el comportamiento era delictivo. Desconocemos tanto que pretendía hacer Antonio como lo que Almudena pretendía que Antonio hiciera con el dinero. Y por último, desconocemos qué hubiera ocurrido con el dinero si el traspaso del dinero se hubiera producido. Como correctamente afirma el acusado ni siquiera ha tocado ni un céntimo de los 228 € que habían en la cuenta corriente de Almudena, y para cuya administración el poder le habilitaba plenamente. Y a día de hoy y a pesar de este proceso Antonio continua visitando a Almudena a la residencia donde la misma se encuentra ingresada.

A propósito de lo expuesto debemos recordar los elementos del delito de estafa « a) un engaño precedente o concurrente; b) dicho engaño ha de ser bastante , es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos,; c) originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; e) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal , entendiendo como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y f) relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subssequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( TS 2ª SS de 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 y 24 de marzo de 1999 ).»

La calificación de los hechos como estafa carece de fundamentación alguna.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal dice también que la Notaria, Paulina cometió un delito de falsedad en documento público del artículo 390.1 en relación com el artículo 390 1 y 4ª.

El artículo 156. 8 del reglamento Notarial dispone que 'La comparecencia en toda escritura notarial indicará 8ª La afirmación de que los otorgantes, a juicio del notario tienen la capacidad legal y civil para otorgar el acto o contrato a que la escritura se refiere..' Y el Artículo 145 del Reglamento Notarial dispone que 'La autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes.'

La función pública del notariado es la de garantizar la legitimidad y seguridad del tráfico jurídico. Es cierto que los documentos notariales hacen prueba sólo de lo que dice el art 1218 del C.Civil . Pero no es menos cierto que el notario debe garantizar que el documento público aquilata la seguridad jurídica, que las cosas se han hecho bien y que los ciudadanos pueden confiar razonablemente en la certeza y solvencia jurídica de las operaciones mediadas por el notario.

El art. 391 del CP castiga al funcionario público (el notario lo es: art.1 de la Ley del Notariado) que por imprudencia grave incurra en alguna de las falsedades del art 390 o diere lugar a que otro las cometa. La imprudencia es grave cuando equivale a imprudencia temeraria o negligencia inexcusable (v. STS de 22.1.2003 EDJ 2003/1583), a una total falta de previsión objetiva y absoluta ausencia de la diligencia debida exigible al funcionario.

En el caso examinado no existe la imprudencia de ese carácter, grave, que es un requisito elemental e ineludible del tipo. La notaria mantuvo una conversación previa con la otorgante del poder que estaba consciente y orientada puesto que en caso contrario no le pudo haber dicho lo que de palabra le dijo, que estaba divorciada, que era de la península que el vecino le ayudaba y que le quería otorgar un poder especial a su vecino. Además de que su relato fuera claro y fácilmente entendible por la notaria resulta además que es un relato coherente y lógico y consecuente con la relación que ambos mantenían por lo que este tribunal entiende que no sería razonable exigir a la notaria una sospecha o presunción de tal entidad y hasta tal punto, sin que tenga datos que puedan objetivarla, y por lo dicho, la fedataria acusada no los tenía. A ello debe añadirse que el notario ante el cual Almudena otorgó nuevamente un poder al mes siguiente en la misma habitación del Hospital a favor de su ex marido, Anton, que ha tenido la suerte de no ser sometido a esta 'pena de banquillo', declara además como testigo en la vista y afirma que en el acto advirtió que Almudena tenía capacidad necesaria para otorgar el poder y que lo que la señora manifestaba respondía a su voluntad.

La notaria acusada, formalmente cumplió con la legislación y reglamentación vigente.

En su traducción jurídica, no hubo imprudencia grave, esto es, temeraria, negligencia grosera, incompatible con el más elemental deber de cuidado, que es a lo que se refiere el art. 391 del CP. Por ello, la notaria acusada no cometió el delito referido. Debemos reiterar que este tribunal enjuicia ilícitos penales, dentro del marco del juicio justo y con respeto al principio acusatorio, no cuestiones de otra naturaleza jurídica, extrapenal, que pueden ser o no activadas por las partes en defensa de sus intereses, pero esas son decisiones les pertenecen a ellas, como es lógico. Por otro lado no existe ni ha existido a lo largo del proceso indicios, ninguno, para considerar que existiese una confabulación entre la notaria acusada y el apoderado coacusado, ni una relación más allá del contacto cliente-profesional para que aquél llevase a cabo un acto propio de su profesión, ni tampoco existen indicios bastantes para considerar que, a sabiendas, claramente o con imprudencia temeraria, dicha acusada hubiera falseado la verdad al señalar que a su juicio la otorgante tenía la capacidad necesaria para emitir su voluntad en el momento en que la emitió.

A propósito de la apreciación de capacidad para otorgar el testamento prevista en el artículo 666 del CC, numerosas sentencia del Tribunal Supremo (entre otras 21/6/1986 EDJ 1986/4315 y 10/4/87 sostienen que la manifestación del notario autorizante del testamento en orden a la capacidad de testar del otorgante, dado el prestigio y seriedad de la institución notarial, adquiere una especial relevancia, constituyendo una enérgica presunción 'iuris tantum' de aptitud que solo puede destruirse mediante una completa prueba en contrario. El código civil, por su parte, señala que el Notario deberá asegurarse de que, a su juicio, tiene también la capacidad necesaria para testar, pero dicha determinación es una cuestión de hecho solamente impugnable por la vía del error. Es claro que el notario no es un perito médico, por tanto no se le puede exigir el conocimiento, el 'juicio' que a éstos se exige. Existen en los autos informes forenses y exploraciones judiciales que parecen denotar esa falta de capacidad, pero también existen informes médicos que dudan de la existencia de tal incapacidad para emitir su voluntad, pues una cosa es la incapacidad para los actos en general y otra la incapacidad para la emisión simple de voluntad en un momento determinado, incluso llegado el caso los llamados 'intervalos lúcidos', la capacidad de los otorgantes más allá de sus deterioros psíquicos, y lo que es más transcendente a los efectos de la cuestión que se examina es que diversos médicos han mantenido que se trata de una enfermedad degenerativa en progresión pero también que la señora podía mantener una conversación y que estaba orientada en cuanto a su persona cuando llegó al Hospital aunque pudiera estar desorientada espacio temporalmente y también han añadido que cuando cambiaron sus condiciones tras el atendimiento hospitalario mejoró. Cuando llegó al Hospital presentaba neumonía y anemia severa.

En cuanto a las afirmaciones de la médico forense de la imposibilidad de que la mujer haya podido tener un intervalo lúcido baste señalar aquí que toda d la prueba que se practicado en el acto de la vista lleva concretamente a la conclusión contraria.

A ello debe añadirse que es muy difícil para una persona sin pericia médica detectar la existencia de incapacidades a los otorgantes. La Dirección General de Registros y del Notariado, en diversas resoluciones, ha señalado que una eventual declaración judicial apreciando el defecto de capacidad no implica necesariamente que el notario haya incurrido en responsabilidad por cuando éste se limita a emitir un juicio, no una declaración de verdad y la fé pública sólo ampara la declaración de que tal parecer ha sido formulado.

El comportamiento delictivo existiría si a juicio de esta sala no se hubiera ejercitado por la Notaria una mínima y razonable comprobación del estado mental de la poderdante y su capacidad para prestar un consentimiento libre y consciente. Es cierto que las manifestaciones de los Notarios respecto de las capacidades mentales de quienes ante él comparecen carece de la necesaria literosuficiencia, ya que la impresión personal del fedatario no es otra cosa que una apreciación subjetiva de quien no tiene la condición de facultativo especialista. Pero también lo es que tienen obligación de constatar la capacidad legal de los otorgantes de todo instrumento público, absteniéndose de autorizar aquellos en que sea perceptible externamente la falta de consentimiento, algo, que como ya se dijo, está al alcance de todo ciudadano medio, sin necesidad de llegar a

un diagnóstico clínico propio sí de especialistas de la medicina psiquiátrica, máxime cuando como aquí ocurre el deterioro cognoscitivo de Almudena al tiempo del otorgamiento no era clamoroso como se deduce del conjunto probatorio practicado al efecto pues la generalidad de las personas mantenían con ella conversaciones aunque sus resultados en el test mini mental fueran bajos. Solo esa falta de la más mínima indagación adecuada, y que de hacerlo le llevaría a la negativa de la autorización, llevaría a la comisión del delito y en este caso no solo se mantuvo una conversación normal con ella sino que además se indagaron y se conocieron las causas del negocio que se iba a otorgar.

No hubo situación falsaria, desencadenante de tener por capaz a quien no lo era, encuadrable en el art. 391 del Código Penal EDL 1995/16398 en relación con el art. 390.4º C.P EDL 1995/16398., al incurrir por imprudencia grave en no traslucir por descuido negligente la realidad esencial referida en el otorgamiento en cuestión.

Siendo abundante la jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S., la que viene destacando que la fe pública notarial es el más acreditado contraste de veracidad que existe en las relaciones jurídicas entre las personas físicas y jurídicas singularmente en el campo de los contratos y negocios, por ello, la intervención del Notario en cualquier negocio jurídico es sinónimo de veracidad de lo ante él expresado y constatado y por ello cuando quiebra tal presunción de veracidad sufre y se quiebra la seguridad jurídica y la autenticidad del tráfico jurídico por este solo hecho. Pero ello no ha ocurrido en este supuesto resultando que han sido, en realidad, otras circunstancias concurrentes, las del sujeto a quien se otorgaba el poder y la ausencia de relación familiar con el mismo por parte de la otorgante y la existencia de un fondo bancario importante, las razones por las que se ha dudado de la correcta actuación notarial, puesto que la enfermedad psíquica que Almudena sufría no hubiera sido suficiente para dudar de aquella actuación notarial si aquellas circunstancias, extrañas al acto del otorgamiento no hubieran concurrido.

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en ningún caso se impondrán las costas del juicio al acusado absuelto.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente, del delito de estafa en grado de tentaiva por el que venían siendo acusado a Antonio ,

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente, del delito de falsificación por imprudencia por el que venía siendo acusada Paulina,

Con declaración de oficio de las costas procesales respecto de los acusados absueltos.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, cuya interposición debe anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Seguidamente, la anterior Sentencia fue leída y publicada por el Presidente de la Sala que la ha dictado, estando constituidos en audiencia pública. Doy fe.