Sentencia Penal Nº 353/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 83/2017 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Sala Núm. 83/2017
Procedimiento Abreviado 50/2017
Juzgado de Instrucción Núm. 5 de El Vendrell
Tribunal:
Magistrados:
Ángel Martínez Sáez (Presidente)
Ignacio Echeverría Albacar
Maria Joana Valldepérez Machí (Ponente)
SENTENCIA Núm.353/2019
En Tarragona, a 16 de septiembre de 2019
Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona el presente
procedimiento abreviado núm. 83/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de El Vendrell bajo el
número de Procedimiento Abreviado 50/2017, por un presunto delito contra la salud pública de sustancias que
causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, contra Salvador , mayor de
edad y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de
los Tribunales Sr. José María Escoda Pastor y asistido por el Letrado Sr. Xavier Freixas Farré. El Ministerio
Fiscal ha ejercido la acusación pública.
Ha sido Ponente, la Magistrada Suplente Maria Joana Valldepérez Machí.

Antecedentes

Primero.- En fecha 18 de julio de 2019 se celebró el acto el juicio oral, que se desarrolló en una única sesión.

El presidente del Tribunal, abierto el acto, puso de manifiesto a las partes la composición de los miembros del Tribunal así como el cambio de la ponente, sin que las partes mostraran objeción alguna a la composición de los miembros del Tribunal ni a la nueva Ponente designada.

Asimismo, informó a las partes que no había ninguna incidencia en cuanto al cuadro probatorio e instó a las mismas a fin de que manifestaran lo que estimasen oportuno acerca de la necesidad o no de dar lectura, en aplicación del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los escritos de acusación y defensa, coincidiendo todas las partes en que se daban por ilustradas del contenido de los mismos, sin necesidad de proceder a su lectura.

De igual modo, y al amparo del citado artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto, sin que nada se planteara por las partes. Y, también, cuestionó a las partes sobre el orden de práctica de los medios de prueba. En concreto, si proponían alguna alteración de la fórmula de ordenación subsidiaria que se recoge en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La defensa planteó que el acusado prestara declaración en último lugar, una vez practicada el resto de la prueba personal, sin que el Ministerio Fiscal objetara ninguna oposición a lo solicitado por la defensa.

La Sala accedió por considerar, en los propios términos precisados en el artículo 701 LECrim, que desde la mayor garantía de los derechos de defensa se asegura mejor el descubrimiento de la verdad en el modo que reclama el derecho a un proceso justo y equitativo que consagra la Constitución Española - artículo 24- y el Convenio Europeo de Derechos Humanos -artículo 6.1-.

Segundo.- Seguidamente, se abrió la fase probatoria y se practicó toda la prueba propuesta y admitida por el Tribunal, iniciándose, por este orden y de conformidad a las exigencias de contradicción, con las testificales de los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM000 y núm. NUM001 , del Sr.

Víctor y del agente de los Mosos d'Esquadra con TIP núm. NUM002 . A continuación, se practicó la pericial toxicológica de las analistas con TIP núm. NUM003 , Licenciada en Química, y TIP núm. NUM004 , Licenciada en Farmacia, y del Agente de los Mossos D'Esquadra con TIP núm. NUM005 , y la pericial médico forense de la Dra. Encarna sobre el consumo de tóxicos del Sr. Salvador ; prosiguiéndose con el interrogatorio del acusado, y, finalmente, la documental, de la que todas las partes se dieron por ilustradas sin estimar necesaria su lectura, por lo que el Tribunal la dio por reproducida y examinó los documentos por sí mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tercero.- Practicada la prueba, en fase de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales, calificando los hechos justiciables como constitutivos de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, solicitando la condena del acusado Salvador como autor del referido delito a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa del triplo del valor de la droga objeto del delito, en la cuantía de 506,52 euros, así como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53.2 del Código Penal, de 70 días de prisión; el decomiso y destrucción de la droga objeto del delito; y condena en costas.

Por su parte, la defensa del acusado interesó, principalmente, la libre absolución del Sr. Salvador . Y de forma subsidiaria, solicitó la aplicación del tipo atenuado del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal, de menor entidad, con la rebaja de la pena correspondiente y, en su caso, también la aplicación de la atenuante del artículo 21.1ª del CP de consumo, interesando, que en este caso, la pena se fijase en un año de prisión.

Cuarto.- Evacuados los informes por las partes, el Tribunal concedido la última palabra al acusado, quien declinó hacer uso de la misma. Concluido el juicio, la Sala, tras la oportuna deliberación, anticipó 'in voce' el fallo absolutorio de la sentencia a las partes. Conocido el fallo, el Ministerio Fiscal manifestó que se reservaba el derecho a recurrir contra la sentencia una vez se le notificase la misma documentada; Por su parte, la defensa del acusado mostró su aquiescencia con el fallo absolutorio de la sentencia.

Quinto.- El acto del juicio oral y el resultado de toda la prueba practicada en el mismo se puede visualizar en la grabación digital contenida en el sistema Arconte.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han quedado acreditados los siguientes hechos: 1. El día 23 de julio de 2016, sobre las 05:20 horas aproximadamente, el acusado Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la calle Monturiol de Calafell con su amigo Víctor cuando comenzaron una discusión entre ellos en la vía pública. Dicho incidente fue observado por los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y TIP NUM001 que intervinieron en el momento, y, tras realizar un registro personal al acusado, hallaron en el bolsillo derecho delantero de su pantalón un papel de color blanco con 28 pastillas de color oscuro.

2.- El peso bruto de dicha sustancia era de 6,08 gramos. Y, una vez realizado el correspondiente análisis toxicológico por el Laboratorio Químico, resultó ser mezcla de anfetamina y cafeína; con un peso neto de 4,60 gramos, sin determinación analítica de su grado de pureza. El valor de dicha sustancia en el mercado ilícito habría alcanzado un valor aproximado de 168,84 euros, de conformidad a la valoración realizada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, de la Comisaría General de Policía Judicial, del Ministerio del Interior, referente al segundo semestre de año 2016.

4. Salvador era consumidor de anfetaminas en el momento de los hechos.

5. No ha quedado probado que el acusado portara la referida sustancia ilícita con la finalidad de obtener beneficios económicos mediante su venta a terceras personas.

Fundamentos

Primero.- Valoración de la prueba.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado, sin embrago, impide que puedan estimarse como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal como ha venido sosteniendo la acusación pública.

Puesto que ningún acto de venta o de tráfico concreto se imputa al acusado hemos de interpretar que la acusación es simplemente por la posesión de la sustancia tóxica intervenida con ideación o intención de venderla a terceras personas.

No se discutió en el juicio oral ni la posesión de la sustancia incautada (28 pastillas), reconocida por el propio acusado Sr. Salvador que ha manifestado que 'eran para su propio consumo y que nunca ha vendido', y, en todo caso, corroborada dicha posesión por las declaraciones testificales de los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y TIP NUM001 que intervinieron en su ocupación, (con motivo de la discusión entablada en la vía publica entre el acusado y su amigo Víctor ). Tampoco ha sido controvertida ni la cantidad ni naturaleza de las mismas (determinada en un primer momento por el informe drogotest, obrante en el folio 23 de las actuaciones y ratificado en el plenario por el Agent TIP NUM005 que lo realizó, y, posteriormente, por el dictamen realizado por la Unitat Central del Laboratori Químic del CME, obrante en los folios 75 a 78 de las actuaciones y también ratificado en el acto del juicio por los peritos analistas que lo emitieron con TIP NUM003 y TIP NUM004 ).

También ha quedado acreditado que el acusado en la época de los hechos consumía anfetaminas, pues así se constata del informe sobre el resultado del análisis toxicológico de la muestra de orina obtenida del acusado el día 24 de julio de 2016 (folio 39 de las actuaciones) y que según explicó en el plenario la Médico Forense Dra. Encarna en dicha muestra de orina analizada había un consumo reciente de los tóxicos que refería el acusado, detectándose anfetamina, speed, cocaína, y también cotinina -metabólico de la nicotina- y cannabis, lo que concuerda con lo declarado en el plenario por el propio acusado, que reconoce ser consumidor de drogas y refiriendo que 'llegaba a tomarse hasta 15 pastillas', y también por el testigo Sr. Víctor , amigo del acusado, que afirmó 'que había consumido cocaína con el acusado en fines de semana'.

Por otra parte, no consta, como ya hemos dicho, ningún acto de tráfico.

Contamos, por lo tanto, con la simple realidad de la sustancia estupefaciente hallada en poder del acusado y su peso, del que el Ministerio Fiscal deduce, por entender que supera la admisible para el consumo conforme a criterios jurisprudenciales, su destino al tráfico.

Dicho lo anterior, resulta necesario poner de relieve que en el hecho imputado no consta el grado de pureza de la sustancia intervenida por lo que la misma no puede tomarse en consideración a efectos inculpatorios, debido a que no cabe presumir contra reo que dicha sustancia estuviera por encima del umbral de la toxicidad [dada la poca cantidad de la misma y la mezcla de anfetamina y cafeína que contenía], ya que se ignora la riqueza en principio activo, con lo que falta un esencial elemento objetivo del tipo.

En este caso, las 28 pastillas intervenidas al acusado fueron analizadas por la División de Policía Científica de los Mossos d'Esquadra, sin embargo no se determinó en ningún momento el grado de pureza o de riqueza de las mismas. Así fue ratificado en el plenario por las propias peritos analistas con TIP NUM003 y TIP NUM004 , que realizaron el análisis de la sustancia incautada (folios 75 a 77), donde explicaron al respecto que la determinación de la pureza de la anfetamina no la realizan en su laboratorio, puesto que no tenían ese método a punto, reconociendo las peritos, a preguntas de la defensa, que 'si se conociera el grado de pureza se sabría más concretamente cuánta cantidad de anfetamina había en las pastillas analizadas'.

Sabemos, por tanto, que las sustancias intervenidas contenían anfetamina y cafeína, pero al desconocer el grado de pureza de las mismas no podemos determinar con la precisión necesaria si las mismas superaban la dosis mínima psicoactiva y, lo que es más importante, dada la condición de consumidor de drogas del acusado, podría presumirse -mejor dicho no podía descartarse- que las 28 pastillas que se le intervinieron estaban destinadas a su propio consumo.

No desconoce este Tribunal que la doctrina de casación tiene reiterado que la tarea de determinación del porcentaje de principio activo de las sustancias estupefacientes objeto de tráfico no necesita inexcusablemente de la correspondiente prueba pericial. En este sentido la STS de 15 de abril de 2014, citada en la sentencia 390/2016, de 6 de mayo, advierte que ' la determinación del porcentaje del principio activo de las drogas objeto de tráfico no necesita de modo imprescindible ser acreditado por prueba pericial analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluye toda probabilidad de que la cantidad del principio activo sea inferior a lo establecido por esta Sala'.

Ahora bien, en el supuesto enjuiciado ni se conoce la cantidad de principio activo ni el peso de la droga, que no puede reputarse como el peso neto de los comprimidos -4,60 gramos-, pues en los mismos además de anfetamina se identificó también cafeína, desconociéndose la composición cuantitativa de los comprimidos en relación a estos dos principios activos identificados, y cuanta cantidad pura de anfetamina contenían.

El Tribunal Supremo en sus acuerdos de pleno no jurisdiccionales de fechas 24 de enero de 2003 y 3 de febrero de 2005, estableció las dosis mínimas psicoactivas respecto de diversos estupefacientes, dosis mínimas, por debajo de las cuales los actos que comprende el tráfico de drogas resultan atípicos. Ya que esas mínimas cantidades no ponen en peligro el bien jurídico protegido que es la salud pública.

En relación a las anfetaminas, sentencias muy recientes, como la del TS de 5 de octubre de 2017, cifran la dosis de consumo habitual entre los 30 y los 60 milígramos, y la dosis mínima psicoactiva en 10 milígramos (0,010 gr) de principio activo puro, estimando adecuada para el propio consumo una provisión de acopio para cinco días.

La Sala al no poder valorar el índice de pureza de las sustancias intervenidas no puede establecer, en contra del reo, que lo intervenido superaba la dosis mínima psicoactiva a la que se ha hecho referencia, ni tampoco se puede valorar si el acopio detectado es o no excesivo con relación a un consumidor medio.

Por otra parte, debe destacarse que al acusado no se le ve realizar ningún acto de venta ni se le interviene dinero alguno en el momento de su detención, que en lógica debería tener si se realizara una actividad de venta. Tampoco le constan antecedentes por delitos de esta naturaleza. A ello habría que añadir que la cantidad de droga hallada en su poder es una cantidad pequeña (28 pastillas), compatible con un fin de consumo próximo del propio tenedor, lo que hace plenamente plausible la hipótesis de que estuvieran destinadas a su propio consumo.

Consecuentemente, cabe concluir afirmando que la hipótesis de la defensa es más plausible que la de la acusación, resultando insuficiente la información probatoria de cargo disponible, al extremo de que concurre un verdadero déficit probatorio en cuanto al destino de la droga para su venta o entrega a terceros, y, por ello, ha de ser la acogida aquella que necesariamente conlleva a la absolución del acusado.

Segundo.-Decomiso.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, se decreta el decomiso y destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, una vez sea firme la sentencia.

Tercero.- Costas.

Las costas de esta instancia deben ser declaradas de oficio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 123 del Código del Código Penal.

VISTOS, los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS a Salvador de los hechos y del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos legales inherentes.

Levántese todas las medidas cautelares adoptadas contra el acusado.

Decretamos el decomiso definitivo y destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dentro del plazo de diez días a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.