Sentencia Penal Nº 353/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 93/2019 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00353/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000093 /2019

SENTENCIA Nº 353/2020

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA MARIA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a veintiuno de octubre de dos mil veinte

Vistos en juicio oral y público por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado N.º 1493/17, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción N.º 1 de Valdés, que dieron lugar al Rollo de Sala N.º 93/19, seguido por delitos de estafa o apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, contra Agustín, DNI N.º NUM000, nacido en El Franco, el día NUM001 de 1950, hijo de Armando y Noelia, con domicilio en la AVENIDA000, nº NUM002, La Caridad - El Franco - Asturias, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales Antonio Gutiérrez Álvarez y defendido por el Letrado Don José Antonio Arias Suárez; la entidad Hijos de Vidal Bedia, S.L., CIF B - 33020082 y con domicilio social en la Avda/ de Galicia, nº 35, La Caridad - El Franco - Asturias, representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Gutiérrez Álvarez y defendida por el Letrado Don Francisco Pérez Platas; y la entidad Axa Seguros Generales, representada por el Procurador de los Tribunales Don José Javier Castro Eduarte y defendida por el Letrado Don Pablo de la Fuente Jiménez, causa en la que ha sido parte como acusación particular la entidad Ence Energía y Celulosa; S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier González - Fanjul Fernández, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Rodríguez Luengos, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal modificando sus conclusiones provisionales solicitó la libre absolución de Agustín, la entidad Hijos de Vidal Bedia, S.L. y la entidad Axa Seguros Generales.

SEGUNDO.- La acusación particular elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Agustín y de la entidad Hijos de Vidal Bedia, S.L., como autores criminalmente responsables de un delito continuado del estafa de los arts. 248, 249 y 250.1. 5º y 6º del CP, y de un delito continuado de falsedad documental de los arts. 390.1 y 392.1 del CP: - A Agustín a las penas de 5 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP y costas; y - A la entidad Hijos de Vidal Bedia, S.L. a las penas de multa del cuádruple de la cantidad defraudada y la suspensión de sus actividades por un periodo de 5 años, con prohibición de realizar en el futuro actividades en cuyo ejercicio se cometieron los hechos objeto de condena; - Ambos deberán indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la entidad Ence Energía y Celulosa, S.A. en la suma de 310.992,33 euros a las pena de; y - Imposición de costas, incluidas las de la acusación particular, y subsidiariamente a las mismas penas por un delito de apropiación indebida.

TERCERO.- Las defensas de Agustín, la entidad Hijos de Vidal Bedia, S.L. y la entidad Axa Seguros Generales, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, instaron su libre absolución.

Finalmente se concedió a los acusados el derecho a la última palabra.

La entidad Ence Energía y Celulosa, S.A., empresa líder en Europa en la producción de celulosa proveniente de la madera de eucalipto y en la que presta servicio personal técnico experto en esa actividad, y la entidad Hijos de Vidal Bedia, S.L., CIF B - 33020082 y con domicilio social en la Avda/ de Galicia, nº 35, La Caridad - El Franco - Asturias, siendo la misma una empresa familiar en la que se hacía anualmente la correspondiente Junta en la que Apoderado General, que lo era Agustín, DNI N.º NUM000, nacido en El Franco, el día NUM001 de 1950, hijo de Armando y Noelia, con domicilio en la AVENIDA000, nº NUM002, La Caridad - El Franco - Asturias, sin antecedentes penales, y antiguo trabajador de una de las empresas de la entidad Ence Energía y Celulosa, S.A., Ceasa, daba cuenta de su gestión a los socios, mantuvieron relaciones comerciales durante los años 2012 y 2013.

Durante esos años la entidad Ence Energía y Celulosa, S.A. y la entidad Hijos de Vidal Bedia, S.L. suscribieron los siguientes contratos: - El día 4 de septiembre de 2012 contrato de compraventa de madera de eucalipto en pie, contrato en el que se describían los lotes o parcelas, fijándose un precio de 200.000 euros, más IVA que fue pagado; - El día 22 de octubre de 2013 contrato de compraventa de eucalipto en pie, con anexos I y II que recogían referencias catastrales y mapas de situación sobre ortofoto, cuyo objeto era la madera de los montes Villamarin y Solpozo, 6.043 toneladas, adquirida a la Sociedad Forestal Tizón, S.L., cuyo precio a abonar se repartiría entre la entidad Hijos de Vidal Bedia y la Sociedad Forestal Tizón, S.L., pactándose que la parte del precio correspondiente a la entidad Hijos de Vidal Bedia, S.L. no se satisfacería al compensarse por la madera que no pudo ser extraída de los montes la Lumbia Sabugal y otros objeto del contrato de 4 de septiembre de 2012 que no se pudo realizar por problemas con la propiedad de las citadas parcelas; y - El día 13 de noviembre de 2013 contrato de compraventa de madera de eucalipto a pie entre la S.L., con anexos I y II que recogían referencias catastrales y mapas de situación sobre ortofoto, cuyo objeto era la madera del monte Sandiche, 9.600 toneladas, adquirida a la Sociedad Forestal Tizón, S.L., abonándole como adelanto del precio 75.000 euros, cantidad que para satisfacérsela se exigió un aval, el cual fue dado por Carlos José, representante de la entidad Sociedad Forestal Tizón, S.L.

La entidad Ence Energía y Celulosa, S.A. realizó las labores de tala no obteniendo la toneladas de madera estimadas y pactadas, por problemas en algunos terrenos con los propietarios o al resultar que todo o parte estaban ubicados en montes en que terceros se atribuían la propiedad o se consideraban de utilidad pública.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acusa por diversos delitos.

Comencemos analizando el delito de estafa.

Dispone el art. 248 del CP que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) Para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) Inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; y e) Todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al Órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aún existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94 .

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél. Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo; significará ello, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición deberá ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa será proteger el patrimonio sólo sobre frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico - privada a efectos de responsabilidad. Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo - siempre antecedente o in contrahendo - del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

Siempre en el marco del engaño tiene declarado el TS (por todas STS de 31 de diciembre de 1996) que existirá no sólo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe, sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato. Los principios de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes. Cualquier omisión de las cargas o gravámenes de la cosa que va a constituir el objeto sobre el que ha de versar el consentimiento o la ocultación de las circunstancias personales de uno de los contratantes sobre su solvencia económica o sobre la capacidad o posibilidad real de cumplir con la prestación, serán elementos sustanciales que determinarán la prestación de la voluntad para llevar a cabo el contrato.

Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado - frente al mero ilícito civil - por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Así, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio regulado en el art. 1269 del CC), mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores que le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el art. 1101 del CC). Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no bastará para delimitar con precisión cuándo nos hallamos ante un ilícito civil y cuándo ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple; no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el art. 1269 del CC en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'.

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento. En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu), y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un 'contrato o negocio jurídico criminalizado' constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción - el ánimo de lucro - lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador (en sentido aproximado las SSTS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989). Tal afirmación es en principio cierta pero, en opinión del Tribunal, la clave diferenciadora habrá de situarse en el tipo objetivo y concretamente en la exigencia típica de que el engaño (que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el art. 1269 del CC) sea 'bastante'. Pero ello (que evidencia ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, igualmente en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar 'nunc et semper' al interprete, respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa, pero no empece - sino al contrario - a la fijación de unas premisas hermenéuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de 'ultima ratio' del sistema penal y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:

A - Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, deberá ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No bastará un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que será preciso que dicho engaño sea susceptible - objetivamente y ex ante - de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena;

B) Que, por tanto, el engaño deberá traducirse en un 'engaño cualificado,' estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una 'manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri', el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso; y

C) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Pues bien, en el caso que autos han quedado acreditadas las operaciones de venta de madera por el acusado a la querellante, cosa que es indiscutida, pero no ha quedado probado con la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria que la concertación de los contratos fuera una escenificación del acusado para lograr el pago del precio por una madera que no podía o no tenía intención de entregar a la querellante.

El acusado niega en su declaración que vendiera a la querellante madera inexistente en los montes o madera de montes de titularidad de terceros o públicos.

Y esa su versión encuentra apoyo sin duda en las declaraciones de los testigos que a continuación diremos, de los que no nos consta causa para dudar de las mismas.

Carlos José dijo que había vendido la madera de sus montes al acusado.

Alfonso dijo que el acusado le había comprado madera y también a otra gente.

Y Andrés, empleado por entonces de la querellante y que intervino en la compra de la madera al acusado, dijo que la madera adquirida era de los montes de la entidad Sociedad Forestal Tizón, S.L.

La querellante no obtuvo la cantidad de madera estimada o pactada vendida por el acusado, pero no podemos afirmar cuánta no obtuvo ni por qué no obtuvo la estimada, salvo respecto a algunas parcelas en las que tuvo problemas con los propietarios, lo cual se reseña así por recogerse en el segundo de los contratos suscritos, pero esa es una expresión de significado ambiguo, pues bien pudiera ser que esos problemas fueran debidos no a que las fincas fueran de otros propietarios sino a que entraran a talar antes de pagarles la madera, como ocurrió con el testigo Alfonso, que también manifiesta que se dejaron de cortar cuatro montes sin saber por qué y a pesar de estar la madera pagada, o porque las parcelas donde estaba la madera se ubicaban en terrenos considerados por terceros suyos o públicos, pero que quien se la vendió lo hizo como propia, así Carlos José dijo que los montes eran y son suyos, de la entidad Sociedad Forestal Tizón, S.L., que gestiona, ni siquiera la querellante lo sabe, téngase en cuenta que llega a decir en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, que la madera pudiera existir al momento de los contratos.

Además el proceder tanto de la querellante, conocedora del sector en el que es habitual que haya dificultades en la delimitación de lindes y la determinación de la cantidad de madera de las parcelas, así se puede leer en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, y lo confirman todos quienes han sido oídos en el juicio, y con personal cualificado a su servicio, como del acusado a lo largo de los años 2012 y 2013 mal se compagina con quien resulta estafado y con quien estafa, ya que, aparte de que el testigo Andrés dijo que se siguió con el acusado el procedimiento habitual de contratación: se localizaba, se visitaba, se pedía documentación, que aportó el acusado, se mandaba a la Dirección, se pagaba y se cortaba, añadiendo que los contratos los redactaba la querellante, firmaron un primer contrato, que al no cumplirse se novó por un segundo, al que se acompañaba anexos de polígonos y parcelas, y pese a que este segundo tampoco se cumpliera se hizo un tercero, también con anexos de polígonos y parcelas, en el que ya solamente se abonó al acusado un adelanto del precio, exigiéndole un aval, que ofreció.

Por lo tanto, en virtud del principio 'in dubio pro reo' y del de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de nuestra Constitución, procede la libre absolución del acusado por el delito de estafa,

SEGUNDO.- Ocupémonos ahora del delito de apropiación indebida.

El art. 253 del CP describe la apropiación indebida como la conducta que realiza quien, en perjuicio de otro, para sí o para un tercero, se apropiare de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa que hubiere recibido en depósito, comisión o custodia, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos o negare haberlos recibido.

Como recuerda, por todas, el FJ 2º de la STS 718/2018, de 17 de enero de 2019: 'Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/06, de 17 de julio; 707/12, de 20 de septiembre; ó 648/13, de 18 de julio, entre muchas otras).

Hemos dicho también, en indicación de cuáles son los títulos de posesión de los bienes o capitales que pueden configurar el delito de apropiación indebida, que la no devolución de un préstamo recibido comporta un incumplimiento de una obligación contractual, que aunque pudiera integrar una estafa si la subscripción del préstamo iba precedida del engaño de hacer creer falsamente al prestamista que se devolvería el objeto del préstamo (lo que en este procedimiento es excluido por el Tribunal de instancia),en ningún caso puede determinar un delito de apropiación indebida de lo ajeno. Como describe nuestra jurisprudencia, los títulos a que se refiere la apropiación indebida del art. 253 del CP (252 a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar), tienen en común el transferir la posesión de la cosa, pero no su propiedad y, por lo tanto, quedan excluidos del ámbito del tipo delictivo los contratos en los que se adquiere el dominio por parte del que recibe el dinero ( STS de 29 de junio de 2009), siendo uno de esos casos el del prestatario, que adquiere la propiedad y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual ( SSTS de 26 de abril de 2010 o de 16 de mayo de 2012)'.

En el mismo sentido, la STS 754/2018, de 12 de marzo de 2019 - FJ 4º.

Resulta elocuente, cierto es, la STS 65/2016, de 8 de febrero - que cita la propia Sentencia impugnada -, cuando señala: 'El delito de apropiación indebida, además de una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, según el art 252 vigente cuando ocurrieron los hechos, recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, exige, en primer lugar, el cambio del 'animus' sustentador de la posesión, que de serlo en concepto distinto al de dueño reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y en segundo lugar un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa, como dueño. En cualquier caso el acto apropiativo ha de recaer sobre lo que, siendo ajeno, es decir perteneciente a otro, es poseído o detentado por el sujeto activo, que abusa de su posesión o tenencia para hacerlo suyo, quebrantando el deber incorporado al título posesivo de devolver la cosa a su propietario o de aplicarla al destino encomendado.. .

La comisión o mandato mercantil, cuando es una comisión de venta, como sucede en este caso, da lugar al delito de apropiación indebida tanto si el apoderamiento se produce respecto del dinero recibido de la venta, como si lo apropiado es la propia cosa recibida para ser vendida ( STS 25 de marzo de 1986, 29 de diciembre de 1987, 15 de noviembre de 1989 y 19 de octubre de 1995, entre otras)'.

Con carácter más general compendia esta doctrina de la Sala Segunda sobre el título hábil para conformar la apropiación indebida la STS 525/2016, de 16 de junio - roj STS 2897/2016 -, cuando dice (FJ 2º): Pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver o entregar un equivalente, o invertir en fin predeterminado, es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación.

El arrendamiento de obra, figura a la que se reconduce la relación civil entre denunciantes y recurrentes, no sería uno de esos títulos en la medida en que no hubo aportación de materiales por parte de quienes realizaron el encargo. El metálico se entregó como pago del precio. Los contratistas lo recibieron a título dominical; en pago - en su caso, anticipado - de los trabajos a realizar'.

La STS de 27 de octubre de 1986 contempla un supuesto con innegables analogías con el aquí analizado: 'La comisión, el depósito y la administración - se lee en aquél ya lejano pronunciamiento - son títulos apropiados para engendrar, en su caso, delito de apropiación indebida; mas como la fórmula contenida en el art. 535 del CP no es 'numerus clausus', sino, por el contrario, abierta o ejemplificativa, serán títulos aptos e idóneos para generar u originar el hecho punible citado todos aquellos adecuados para transmitir la legítima posesión de dinero, efectos o cualesquiera cosas muebles, siempre y cuando el 'accipiens', asumiendo unas facultades dominicales que no le corresponden o ejerciendo, al menos, un 'ius disponendi', facultad inherente al dominio según el art. 348 del CC, que tampoco tiene, transmute, trueque o transforme su legítima posesión en antijurídico dominio, adueñándose de las cosas muebles antedichas, transmitiéndolas a tercero, incorporándolas a su patrimonio, dándoles un destino distinto al procedente o convenido o negando haberlas recibido; así pues, con arreglo a la doctrina de esta Sala, entre los títulos de la índole dicha, figuran, v.g., el mandato, la sociedad, el arrendamiento de cosas muebles, el arrendamiento de servicios, la prenda, la aparcería y otros más. Sin embargo, de modo uniforme y constante, este Tribunal, ha venido sosteniendo y declarando que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa - salvo la venta a plazos con reserva de dominio -, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del 'accipiens ' en el art. 535, pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propia de todo dueño'.

Matizando lo que antecede en un supuesto especial de donación modal, cfr. la STS 647/2016, FJ 7º.

Por lo demás no cabe ignorar que la Sala Segunda, no sin debate explícito, sigue considerando posible la apropiación indebida de dinero - pese a la eliminación del verbo distraer como elemento definitorio de la acción típica en el vigente art. 253 del CP -, distinguiéndola de la mera administración desleal: 'el criterio diferenciador entre ambos delitos sigue centrándose en la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular en el caso de la apropiación indebida - doctrina del punto sin retorno -, y el mero acto abusivo con aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos, en el caso de la administración desleal ( STS 476/15, de 13 de julio, 163/2916, de 2 de marzo ó 700/2016, de 9 de septiembre)' ( STS 754/2018).

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, falta un requisito básico para que pueda hablarse de delito de apropiación indebida y es que el dinero entregado por la querellante al acusado no lo fue por un título que generase en aquél la obligación de entregarlo o devolverlo, ya que recibió el dinero en pago de la venta de madera, los contratos suscritos son de compraventa de madera, y ello aunque se destinara parte del mismo por el acusado a adquirir la madera que se comprometía a entregar a la querellante.

Procede, en consecuencia, también la libre absolución del acusado por el delito de apropiación indebida,

TERCERO.- También se acusa por la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil.

En el art. 392 del CP se sanciona al particular que cometiera en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390. Se sanciona penalmente, pues, la conducta de los particulares que cometan cualquiera de las falsedades contempladas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390 del CP, no así en el cuarto, 'faltar a la verdad en la narración de los hechos', que sólo puede ser cometido por autoridad o funcionario público, en ejercicio de sus funciones.

El art. 395 del CP tipifica idéntica conducta en relación con documento privado, siempre que sea para perjudicar a otro.

En definitiva, la falsedad ideológica más propia, esto es, faltar a la verdad en la narración de los hechos, se sitúa fuera de la acción punible atribuida a los particulares.

Y es que, efectivamente, como señala la STS de 3 de Julio de 2006, haciendo referencia a la sentencia 1543/2005, de 29 de diciembre, el Código Penal de 1995, ha destipificado para los particulares la falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos (arts. 390.1.4 y 392), supuesto típico de la falsedad ideológica, en cuanto se parte de un documento autentico, cuyo contenido es mendaz, que solo es punible para el funcionario público. La Jurisprudencia mantiene al respecto dos posiciones.

De una parte, entiende que el art. 390.1.2 CP puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación de operación jurídica inexistente.

Como señala la STS. 28.1.99, 'la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999, en el que se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 del CP ( SSTS. 14.2.99, 11.7.2002, 26.9.2002, 3.2.2003, 2.2.2004 y 14.3.2004)'.

Por tanto, la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, (art. 390.1.4ª ), mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento, subsumibles en el núm. 2 del susodicho art. 390 (simulación), STS. 14.12.99; es relevante la alteración del documento, aunque el autor aparente coincida con el real, si dicha alteración se refiere al objeto, contenido y fecha del mismo ( STS. 29.1.2003).

Ahora bien, otro sector doctrinal y jurisprudencial mantienen una postura diferente. Así la STS. 513/98 de 30.1, aclara que: 'no es posible confundir la simulación de un documento con la simulación de un negocio jurídico documentado' y concluye que 'el art. 302.9 del CP de 1973, y el actual art. 390.1.2 del CP contienen por el contrario, un supuesto de falsedad material, a saber, la confección material de un documento simulando su autenticidad. Si se tiene en cuenta que la ley exige que la simulación del documento pueda inducir a error sobre la autenticidad, es preciso dejar en claro que auténtico es un documento en el que lo declarado pertenece realmente a quien lo suscribe asumiendo la declaración. Por lo tanto la simulación del documento en el sentido de los arts. 302,9º del CP de 1973 y 390.1.2º del CP debe afectar la función de garantía del documento ( STS de 18-3-91), es decir debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un documento auténtico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe asumiéndolo ya no sea lo que en realidad declaró'.

No es esto lo que surge de los documentos que obran en autos, dado que la autenticidad de los mismos no es simulada sino real. Por lo tanto, tales documentos no pueden inducir a engaño sobre su autenticidad, pues ésta no se ha visto afectada en la medida en que lo declarado es lo que el firmante asumió como su propia declaración.

En cualquier caso ha de señalarse que el delito de falsedad exige la concurrencia, como elemento subjetivo del tipo, del denominado dolo falsario que, como señala la STS Sala 2ª, S 10-10-2005, consiste en la conciencia y voluntad de transmutar la realidad, para convertir en veraz lo que no lo es, dolo falsario consistente en querer mentalmente la alteración de la verdad ( STS de 26-9-2002, núm. 1536/200).

En el presente caso, las 'falsedades' imputadas por la entidad querellante reflejan un conflicto en torno al desarrollo de unos contratos, sin que tengan trascendencia desde la perspectiva de la protección de la seguridad del tráfico jurídico ( STS Sala 2ª, S 13-5-2004), no apreciándose, por tanto, la existencia de dolo falsario. Puede que las manifestaciones vertidas en los contratos litigiosos no sean exactas, pero ello no implica que el acusado haya querido alterar la verdad.

Procede, igualmente así, su absolución por el delito de falsedad.

CUARTO.- Y ha de acordarse por ello la de la entidad acusada.

Y ello por una simple razón cual es que no se ha constatado la comisión de delito alguno por el acusado persona física, si bien cierto es presupuesto para la responsabilidad de las personas jurídicas la previa condena de las personas físicas.

El art. 31 bis del Código penal actúa como una cláusula de determinación de la autoría definitoria del tipo de autor en las personas jurídicas.

El art. 31 bis señala los presupuestos que han de concurrir para la declaración de persona jurídica como autora del delito, esto es, un delito cometido por persona física - representantes legales o por empleados - en nombre o por cuenta de una persona jurídica o en el ejercicio de las actividades sociales por cuenta o en beneficio directo o inmediato de la persona jurídica, y que por ésta no han adoptado las medidas de organización y gestión necesarias, que incluyen medidas de vigilancia y control de los posibles resultados típicos que el ejercicio de su actividad de la persona jurídica pueda realizar. En el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema vicarial, siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica ( art. 31 ter del CP), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad.

En efecto el artículo 31.ter del CP señala: 1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos. 2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas , sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente.

Y es que el presupuesto de la condena de una persona jurídica lo fija el art. 31 bis del CP al determinar que: 1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto , por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

QUINTO.-No apreciándose que los acusados cometieran ilícito penal alguno ningún pronunciamiento sobre responsabilidad civil preciso es hacer, debiendo ser desestimada cualquier pretensión contra la aseguradora parte en este procedimiento que asimismo debe ser absuelta.

Sólo una sentencia condenatoria penal permite el pronunciamiento por el Tribunal penal sobre la acción civil derivada del delito, principio que se deriva claramente del art 109 del CP que indica que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar' de forma que si no se ha ejecutado un delito, absolviendo del mismo, no nace obligación de reparar derivada de una infracción penal que ha de considerarse inexistente.

SEXTO.-De conformidad con los arts. 123 y 124 del CP y 239 y ss. de la LECrim, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables, a Agustín y a la entidad Hijos de Vidal Bedia, S.L. de los delitos de los que vienen siendo acusados, y a los mismos y a la entidad la entidad Axa Seguros Generales como responsables civiles tales delitos, y ello con declaración de oficio de las costas causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss. de la LECrim.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.