Sentencia Penal Nº 353/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 840/2021 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00353/2021

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985968771/8772/8773

Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: FRS

Modelo: 213100

N.I.G.: 33032 41 2 2019 0001704

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000840 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2021

Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Recurrente: Carlos José

Procurador/a: D/Dª JULIA MENENDEZ QUIROS

Abogado/a: D/Dª ALICIA MARTÍNEZ DE MARIGORTA MENÉNDEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Nuria

Procurador/a: D/Dª , MARIA FERNANDA LLORENTE FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª , ALMUDENA LOPEZ ALONSO

SENTENCIA Nº 353/2021

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ILMOS. SRS.

Presidente

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En Oviedo, a 30 de septiembre de 2021.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, los autos de juicio oral nº 7/21 del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 sobre delito de lesiones de género, siendo apelante el acusado Carlos Josérepresentado por la procuradora Sra. Menéndez Quirós y defendido por la letrada Sra. Martínez de Marigorta Menéndez, y apelados Nuriaen el ejercicio de la acusación particular, representada por la procuradora Sra. Llorente Fernández y asistida de la letrada Sra. López Alonso, y el MINISTERIO FISCALcomo titular de la acción pública. Es ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Javier Rodríguez Santocildes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de DIRECCION000 en las referidas diligencias se dictó sentencia de 4 de julio de 2021 cuya parte dispositiva dice: 'Que condeno a Carlos José como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género a la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Nuria, su domicilio, y lugares frecuentados, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante dos años, a computarse desde el 10 de junio de 2019. Además se condena al acusado a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años. Por vía de responsabilidad civil el condenado ha de indemnizar a Nuria en 155,25 euros por los cinco días que tardó en curar'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del condenado, que se formalizó exponiendo las alegaciones que constan en el escrito que obra unido a las actuaciones. Tras los preceptivos traslados se remitió el expediente a esta Audiencia, siendo repartido a esta Sección Tercera, quedando registrado como Rollo de Apelación nº 840/21, pasando la causa al ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, incluida la declaración de hechos probados, salvo la expresión 'tales hechos sucedieron hallándose presente la hija común de diez años de edad'.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que se interpone contra la sentencia de instancia denuncia en primer término error en la valoración de la prueba porque considera que la declaración testifical de la denunciante -que es el principal soporte probatorio en que se ha basado 'el a quo'- no autoriza la convicción condenatoria contra cuya declaración se alza, en atención a lo cual solicita la libre absolución. Tal discurso impugnativo no puede ser acogido, sin perjuicio de que deba suprimirse del factum la referencia a que la agresión sucedió en presencia de la hija común de 10 años de edad -lo que tendrá su trasunto en la calificación jurídico penal y la individualización de la pena- y ello porque, como más adelante se razonará, la denunciante en sus declaraciones policial y sumarial negó que la menor estuviera delante al momento de la agresión, no desvirtuándose esa versión con la declaración que ha prestado en el plenario, tratándose además de un dato -la presencia de la menor al producirse la agresión- que no venía contemplado en los relatos de hechos objeto de acusación.

SEGUNDO.- Cuando en un recurso de apelación se impugna la valoración de la prueba realizada en la instancia, el juicio revisorio que compete al Tribunal de apelación consiste en ponderar la solidez y razonabilidad de aquélla valoración ( SsTS 30 de junio de 2010, 6 de marzo de 2019, 11 de febrero de 2021 etc) o, en expresión de la STSJ de Asturias de 16 de octubre de 2019, en comprobar 'la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia'.Siendo ello así, en el presente caso ninguna causa o motivo individualiza la Sala para recelar de la racionalidad del criterio del 'a quo' otorgando plena credibilidad a la testifical de la denunciante relatando la agresión que le deparó el acusado. Dicho testimonio, que el 'a quo' pudo valorar con las ventajas de la inmediación de la que se carece en esta alzada y que tan relevante resulta cuando de pruebas personales se trata, incorpora todos y cada uno de los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para dotarlo de esa solvencia, como son ausencia de incredibilidad subjetiva en la atribución conductual al autor, persistencia y homogeneidad en dicha asignación y aval por corroboraciones periféricas, que aquí se dan porque, como recuerda la sentencia, hubo un dictamen facultativo indicativo de unos menoscabos etiológicamente compatibles con la vía de hecho denunciada y, además, el agente que se personó en la vivienda de modo subsiguiente a los hechos ha declarado que ya en ese momento la denunciante refirió que el acusado le había empujado, observando la Sala al visionar la grabación de la vista que el propio acusado declaró que en esos tempranos instantes la denunciante también se lo dijo a su cuñada.

TERCERO.- Dicho juicio valorativo expresado en la instancia no se desmerece por los argumentos del apelante, propios de un análisis parcial e interesado del material probatorio.

Centrándonos primeramente en las alegaciones que tratan de poner en tela de juicio la credibilidad subjetivade Nuria, el recurso menciona un abanico de móviles espúreos que, se dice, le habrían llevado a denunciar en falso al acusado. Se alega así que se trataría de una medida de presión para retomar la relación, una represalia por la ruptura, o una manera de enriquecerse injustamente con la indemnización.

No obstante, comenzando por esto último -la concurrencia de un móvil crematístico- la hipótesis de que Nuria haya podido fabular estos hechos, requiriendo la presencia policial poniendo de manifiesto a la dotación que acababa de ser víctima de una agresión inexistente, acudiendo luego al médico haciendo patentes menoscabos somáticos diciendo que se habían causado por un empujón de su pareja contra la pared cuando en verdad tendrían otro origen, formalizando seguidamente en sede policial una denuncia que sería falsa -cometiendo un delito- ratificándola en el Juzgado y reiterándola en el plenario, incorporando a su relato una profusión de detalles que una imaginación normal distaría de acumular, y revistiendo su exposición de una emotividad y afectación que serían simuladas, todo ello para enriquecerse a costa del denunciado con la reducida indemnización que cabría esperar de unas lesiones leves como las referidas en la denuncia (finalmente el resarcimiento se ha fijado en poco más de 150 euros) no se ajusta a un canon mínimamente racional de valoración probatoria.

No mejor juicio crítico merece el planteamiento del recurso en el sentido de que la denuncia se formuló como medida de presión para que el acusado se aviniera a retomar la relación o como represalia por la ruptura. Y es que no hay constancia de que en la fecha de los hechos la denunciante tuviera un ferviente interés en volver con el acusado o que vivenciara con particular frustración aquélla ruptura -ocurrida bastantes meses antes- hasta el punto de que se decidiera a urdir una patraña de ese calado. Por ende, la interposición de una denuncia -con correlativa solicitud de orden de protección con medida de alejamiento- supondría cerrar la puerta a todo contacto con el acusado, lo que no parece muy propio de quien desea retomar la relación o vive con desagrado el cese de la misma.

Los audiosque el acusado aportó en la instrucción de la causa junto con una 'transcripción' que figura adjunta al escrito de defensa no avalan la concurrencia de alguno de esos móviles espúreos que se sugieren vinculados a la ruptura de la relación. Seguidamente nos referiremos a lo que se dice en las grabaciones, pero con carácter previo es menester dejar constancia de algunas circunstancias que inciden en su aptitud probatoria:

1.-Sería un ejercicio de ingenuidad valorar esas grabaciones obviando que el acusado fue quien grabó y que ella desconocía tal cosa. Y es que así como ella se habría expresado con espontaneidad y sin la pretensión de utilizar ulteriormente lo que ahí se dice, el acusado, sabedor de que se estaba grabando, tuvo la posibilidad de adecuar el tono y el contenido de sus palabras a lo que considerase que más le beneficiaría, así como de seleccionar luego las grabaciones, aportando aquéllas que creyera más favorables.

2.-La diligencia de cotejo que obra a folio 131 se limita a indicar que existe una concordancia 'sustancial' entre la transcripción aportada por la defensa y los pasajes que se mencionan en la diligencia, los cuales representan una pequeña parte del contenido total. Por nuestra parte hemos escuchado las grabaciones, constatando que dicha 'transcripción' además de no ser exhaustiva, cual se admite en su encabezamiento, tampoco es literal, resultando, por el contrario, interesadamente selectiva, omitiendo pasajes relevantes para contextualizar en sus justos términos aquello que se 'transcribe'.

3.-El recurso apenas hace una fugaz referencia a estos audios -en su página 4- y no para cuestionar la credibilidad subjetiva de la denunciante sino para argumentar que esta habría incurrido en contradicciones en su versión de los hechos. Extraña que sea esa la utilidad que el recurso pretende obtener de las grabaciones ya que si como ahora se dirá no se ha acreditado por el acusado que sean posteriores al 9 de junio de 2019 en que ocurrieron los hechos que se juzgan -de hecho, como veremos, el tenor de las conversaciones entre el acusado y la denunciante que aparecen en los audios denota que son anteriores-, difícilmente van evidenciar que la denunciante se contradice al contar cómo ocurrieron.

4.-El acusado no ha precisado ni -menos aún- acreditado en qué fechas se mantuvieron esas conversaciones, limitándose a decir que las hay de antes y de después del día de autos. Ciertamente, sorprende que el acusado diga que algunas de esas conversaciones con la denunciante son posteriores a esa fecha, pues habiéndose dictado al día siguiente de los hechos un Auto por el que se le prohibía todo tipo de comunicación con ella, de haber mantenido alguna conversación después de dicha resolución habría incurrido en un delito del artículo 468.2 CP, incluso aun si fuera ella quien llamaba (pues en ese caso lo que debía hacer el acusado para no vulnerar la orden sería colgar sin más). Lo cierto es que de la escucha de las grabaciones se desprende que las conversaciones que mantiene con la denunciante (dos de los audios -los numerados de ocho y diez en la transcripción- son conversaciones con una cuñada) son anteriores a la denuncia y también, si no todas sí la mayor parte, anteriores a la comunión de la niña:

a.- Como audios anteriores a la comunión cabe mencionar el audio nº 3 en que la niña dice que fue al catecismo y habla de todos los niños que 'vamos a hacer la comunión'; el nº 6 en que ella le dice al acusado que para empezar de cero tiene que ser antes de la comunión, que le ha dicho a la niña que va a tener su comunión porque el se ha comprometido a pagar el restaurante, y que el viernes irán a pagar los 700 euros al restaurante; referencia al viernes en ese audio que denota, a su vez, que el nº 5 también es anterior a la comunión pues se alude al viernes como el día que irán a pagar ; también anterior es el nº 7 en el que hablan de cómo será la comunión, diciéndole también ella que si no paga no habrá recordatorio; lo mismo el audio nº 9 en el que Nuria le dice que no vaya a la comunión porque ella lo ha pagado todo; y el audio nº 11 en el que, aparte de que al inicio ella le dice que al día siguiente tienen que ir a reservar la comida, al final de la conversación ella le reitera que al dia siguiente irán a pagar eso, que mire lo del fotógrafo a ver a cuanto salen cada uno, y que lleve 750 euros que quedarán 'depositados· en la comida. Además es anterior a la comunión el audio nº 1, que recoge la consulta telefónica que realizó Nuria a la policía, pues a ello se alude en varios de estos audios anteriores a la comunión. Y también parece anterior a la comunión el audio nº 2 ya que en el minuto 55 ella dice que se ha privado de cosas para que la niña 'tenga una comunión digna' (no se refiere a la comunión en pasado) siendo evidente, en cualquier caso, que dicha conversación hubo de producirse no más tarde del 30 de abril, pues en el curso de la charla ella le recuerda que han quedado en ir en abril al restaurante para pagar.

b.- La única conversación entre el acusado y la denunciante que no se puede determinar si es anterior o posterior a la comunión es la nº 4, pues hablan de que tienen que arreglar el pago de la comida, sin incluir referencias temporales que permitan determinar si ya se había celebrado o no. En todo caso, es obvio que dicha charla es anterior a la denuncia, pues hablan de quedar para verse con normalidad.

c.- Los audios 8 y 10 son conversaciones con la cuñada del acusado. La transcripción que se hace del nº 8 no se corresponde exactamente con lo que se habla, pues la interlocutora no le dice al acusado que la niña no puede hablar con ella porque no vive allí (eso lo dice el acusado, a lo cual aquélla se limita a decir que 'vale vale' sin pronunciarse). Y el audio nº 10 es el único de todos los aportados que podría ser posterior a la denuncia, pues la cuñada reprocha al acusado que le dijera a la niña que estuvo en calabozos por culpa de la madre.

Abordando ya el contenido de los audios y su incidencia en la credibilidad subjetiva, lo que denotan las conversaciones es una situación de grave desencuentro entre el acusado y la denunciante, con mutuos reproches y reclamaciones por variadas razones, pero no proporcionan elementos de juicio de los que inferir que la denuncia que aquí nos ocupa pueda ser una falacia urdida no se sabe para qué, máxime cuando, según hemos indicado, medió un cierto lapso temporal entre esas conversaciones y la interposición de la denuncia. Al respecto cabe señalar lo siguiente:

1.-Si bien en algunos pasajes la denunciante advierte al acusado de la posibilidad de denunciarle (incluso llama a la Comisaría para informarse de los pasos a seguir para obtener una orden de alejamiento, audio nº 1) en ningún momento dice que le vaya a denunciar en falso, sino que le pone de relieve hechos concretos que ella, en esas conversaciones, afirma como ciertos. Obviamente, una cosa es advertir de la intención de formular una denuncia, y otra muy distinta amenazar con una denuncia falsa por hechos que se saben inciertos. Y como ahora veremos, de eso último -amenazas de denuncia falsa- no hay el menor atisbo en las grabaciones:

a.- Cuando en el audio nº 2 el acusado le dice que ella quiere solucionarlo todo con denuncias o reclamando en el Juzgado -recuérdese que el acusado sí sabe que está grabando la charla- no es que ella 'no niegue que le amenaza con denuncias' como se refleja en la transcripción. Lo que hace Nuria es explicarle sus pretensiones, recordándole que no está pagando gastos que le competen. Le afea también la denunciante -ante los reproches del acusado porque ella en aquélla llamada a la policía que figura en el audio nº 1 dijera que la abandonó por otra mujer- que vio que mantenía conversaciones con otras mujeres. Cuando en otro pasaje el acusado le dice que le quiere meter preso, ella le responde que lo que harán será embargarle la nómina, recordándole que en esa llamada a la policía que hizo para informarse (audio nº 1) dijo que sí le estaba pagando la manutención. Y cuando el acusado le reprocha que le dijera a la policía que le amenaza e insulta, ella le contesta que lo que el le dice en sus mensajes es es acoso, que la acosa, que la amenaza. No son pues advertencias de una denuncia falsa, sino de denunciar hechos que ella relata como ciertos o de judicializar reclamaciones que considera fundadas.

b.- Otros pasajes de esa extensa conversación -audio nº 2- que se destacan en la transcripción tampoco habilitan la hipótesis de la denuncia falsa que se esgrime en el recurso. Concretamente, situándonos en la parte final de ese audio, cuando la denunciante dice que 'está punto de denunciarlo', es después de que el acusado le reproche que ella 'hace cosas como denunciarme', siendo entonces cuando Nuria responde que no le ha denunciado todavía aunque esté a punto, y ello tras haberle reiterado a lo largo de la conversación hechos y reclamaciones que ella considera susceptibles de denuncia. Nótese además que como hemos indicado, esta conversación tuvo lugar a más tardar antes de que finalizara el mes de abril -pues se habla de que en abril irán a pagar- datando la denuncia por la agresión que aquí se juzga de 10 de junio.

c.- Cuando en la transcripción del audio nº 2 se refleja que ella le amenaza con contar cosas, lo que realmente se escucha es que Nuria le reprocha que haya contado a terceras personas cuestiones atinentes a su relación, diciéndole que lo que ellos hablen debe quedar entre ellos dos y que ella también puede contar cosas, siendo el acusado quien retoma la referencia a 'amenazas'. Y no es exacto que ese audio nº 2 termine con que la denunciante 'insiste en la denuncia' como se recoge en la transcripción, pues lo que hace es reprocharle que le dijera a una tal Nuria que ella le iba a denunciar.

d.- En relación al audio nº 5 respecto al que se transcribe que ella le dice que 'mañana' va a tener su primera denuncia y le va a hundir 'en la puta mierda', debe notarse que previamente ella le ha dicho que va a poner en conocimiento de la abogada que la niña no le quiere ver, respondiendo el acusado con sorna que ella -la denunciante- le va denunciar diciendo que le está maltratando, a lo cual la denunciante contesta que ella no ha dicho eso y que lo que va a hacer es comunicar a la letrada que la niña no quiere verle, reprochándole Nuria al acusado su actitud chulesca, momento en que este en un tono despectivo le interrumpe diciendo que le olvide, siendo entonces cuando ella visiblemente alterada le dirige aquélla expresión, en la que le advierte que le denunciará al día siguiente, pero sin la menor alusión a que le achacará hechos inciertos. Y en igual sentido, cuando en audio nº 6 ella le dice que llamó a la policía para hacerle ver que si denuncia tiene todo a favor, previamente el acusado le ha reprochado que le haya querido denunciar, a lo que ella le reconviene que no le ha denunciado y que llamó a la policía con aquélla finalidad, sin que tampoco la denunciante exteriorice la menor intención de sacar a la luz hechos que no se ajusten a la verdad. Recuérdese en fin que como ya se indicó, estas conversaciones nº 5 y 6 son anteriores a la comunión, de modo que transcurrió un lapso temporal desde que se produjeron hasta la denuncia.

2.-En cuanto al interés de la denunciante en retomar la relación -es uno de los móviles que se achacan a la denuncia, en un planteamiento defensivo que como ya dijimos no parece muy compatible con que la denuncia viniera acompañada de la solicitud de una orden de alejamiento- es cierto que en las primeras conversaciones ella le pregunta si está dispuesto a volver, recordándole que habían planeado una ruptura temporal. Incluso le pone de manifiesto que sería útil económicamente para los dos. Pero cuando el acusado declina la propuesta, ella no se muestra particularmente afectada o desazonada. Lo que viene a decirle es que quiere saber si van a volver porque, en otro caso, ella rehará su vida, existiendo también pasajes en los que es el acusado quien reprocha a la denunciante que tenga relación con otra persona. Véase además que siendo los hechos de junio de 2019, el propio acusado en el juicio oral declara que fue en las semanas próximas a la ruptura -la cual situa en 2018- cuando ella le proponía retomar la relación. Y declaró también en el juicio que tras la comunión ella tenía una nueva relación y 'ya le dejó en paz' (aunque a renglón seguido puntualizó que ella le enviaba mensajes a través de la niña para volver, de ello ya no hay constancia alguna). De hecho, en la conversación nº 4 -la única que no podemos descartar que sea posterior a la comunión- ella le expresa que tiene otra pareja, no mostrando el menor interés por retomar la relación de pareja con el ausado. A la vista de todo ello, si la hipótesis de que la denuncia con correlativa orden de alejamiento sea una forma de presión para retomar la relación no resulta en sí misma verosímil, tal cúmulo de factores corrobora lo infundado del planteamiento.

CUARTO.- Las críticas que se vierten en el recurso a los elementos de verosimilituddel testimonio incriminatorio que pondera el 'a quo' tampoco son de recibo:

a.- No es exactamente cierto que el agente policial manifestara no haber visto lesión alguna en la denunciante, cual se indica en el recurso con remarque tipográfico. Lo que dijo el funcionario fue que no recordaba si en el momento de la intervención la denunciante tenía o no lesiones, pero sí puso de manifiesto que ella les dijo que su pareja le había empujado. Recuérdese además que la lesión consistía en una escoriación en el pecho, con lo cual, no tendría por qué ser visible.

b.- Respecto al informe médico forense, es una obviedad que la perito nunca va a poder determinar sin género de duda que un determinado menoscabo físico se ocasionó de una determinada forma y en una determinada fecha, cual parece pretender el recurso. Así se lo hizo ver la señora forense a la letrada defensora en el juicio oral cuando esta se lo planteó, respondiendo aquélla que 'yo de testigo no estaba allí'. El papel del informe forense como elemento de verosimilitud consiste en verificar la compatibilidad entre la dinámica agresiva narrada por la perjudicada y aquél menoscabo somático, compatibilidad que en este caso no ha sido negada por la perito, que a preguntas de las partes señala que según sea la intensidad con que se propine el golpe podrá aparecer o no un hematoma, y que, asimismo, una escoriación se producirá en función de cómo sea la superficie que impacte con la piel (desde luego, no hace falta ser perito para advertir que dependiendo de la forma en que se impacte con la mano sobre el cuerpo de la víctima al empujarla podrá producirse o no una escoriación en la zona impactada, por ejemplo si la mano al golpear se desliza sobre la piel) .

QUINTO.- Respecto a la persistenciade la incriminación, siendo inobjetable que la testigo ha expuesto la agresión sin incurrir en contradicciones, el recurso se centra en la cuestión relativa a si la menor estaba o no presente con ocasión de la misma, señalando el recurso que la denunciante se ha contradicho al referirse a ese extremo en sus sucesivas declaraciones.

No obstante, examinada la denuncia vemos Nuria manifestó que si bien la menor estaba delante cuando el acusado le insultó, en ese momento ella mandó a la niña que fuera a llamar a su tía, siendo entonces cuando, estando ya solos ella y el acusado, este la golpeó. Eso mismo dijo Nuria en el Juzgado. Y en el juicio oral, donde Nuria ha mostrado un evidente estado de sobreexcitación por el hecho de tener que recordar este episodio, al contestar al Ministerio Fiscal, preguntada sobre si bajó alguien, respondió nerviosa 'es que al empujarme a mi, la niña estaba ahí, le dije corre avisa a la tia, y la niña subió a buscarla, empezó los insultos, a empujarme eso, le dije te juro que voy a llamar a la policía...' (minuto 1,05,58 de la grabación). Con lo cual, aunque iniciara la respuesta en aquéllos términos, claramente terminó explicando que el empujón se produjo después de que la niña subiera a buscar a la tía, lo mismo que dijo en el Juzgado. Y ya en el turno de la defensa, cuando la señora letrada le trajo a colación que a preguntas de las acusaciones había dicho que la niña estaba presente en el empujón (ya vemos que la testigo terminó indicando que en ese momento no estaba delante), comenzó respondiendo de forma un tanto imprecisa que 'cuando el me empujó estaba la niña, y fue cuando llame a la niña para que marchara' tras lo cual añadió 'que la niña estaba en la puerta y le dije corre a llamar a la tia' y que la niña 'no vio todo, vio el enfrentamiento de los dos'.

Siendo estas las declaraciones prestadas por la testigo, no creemos necesario incidir en que en la valoración de la persistencia de un testimonio no cabe pasar por alto factores tan sumamente relevantes como las habilidades expositivas del deponente, su estado anímico al prestar declaración y, también, su capacidad para almacenar el hecho en su memoria y reproducirlo con precisión en un interrogatorio. En el presente caso, ya sea porque la testigo en el acto del juicio al responder a las preguntas formuladas no ha sabido explicar con el debido detalle hasta qué momento estuvo presente la menor, ya porque no lo recuerde con precisión, no se detecta una disidencia que alerte de la posible inveracidad del testimonio. En primer lugar, porque siendo la versión de la testigo en la denuncia y en la declaración sumarial que la niña estaba presente en los primeros insultos pero no cuando el acusado pasando de las palabras a los hechos le agredió, en el acto del juicio aun cuando al tratar esta cuestión no ha abordado la respuesta con total precisión, termina poniendo de manifiesto a preguntas del Ministerio Fiscal una versión coherente con lo que dijo en el Juzgado, secuenciando el hecho en dos etapas, una primera en que está presente la menor y la siguiente -con con ocasión del empujón- en que se habría ausentado a buscar a la tía. Y en segundo lugar, porque nada tendría de insólito que al cabo de dos años de sucedido el hecho la denunciante ya no recuerde con precisión si la niña permanecía aún delante cuando se produjo el empujón o si ya había ido a buscar a la tía, con lo cual, la única consecuencia que habría de derivarse del olvido sería decantarse pro reo por la versión ofrecida en el sumario -en el sentido de que la menor no estaba presente- al ser la más próxima al hecho y la más favorable al acusado.

SEXTO.-Llegados a este punto, no concurriendo razones para cuestionar la racionalidad del criterio valorativo seguido por el 'a quo' al reconocer al testimonio de la denunciante aptitud suficiente para estimar acreditada la agresión objeto del procedimiento, precisamente estando a dicho testimonio no puede concluirse que la menor se encontraba presente en el momento de la agresión. Como se acaba de indicar la testigo en sus declaraciones anteriores al juicio dijo expresamente que no estaba y ello, según ha quedado razonado, no puede entenderse desvirtuado con la declaración que ha prestado en el juicio oral. Aunque el acusado manifestó que con ocasión de los hechos la niña se encontraba delante, debe notarse que el acusado niega la agresión, con lo cual, no puede utilizarse su declaración para concluir que se produjo en presencia de la niña.

Consecuencia de lo anterior será, ya en sede de calificación jurídica, la supresión del subtipo agravado del artículo 153.3 CP y la correlativa reducción de las penas a imponer. Tres consideraciones adicionales procede realizar aquí:

a.- Si bien a efectos de la aplicación del subtipo agravado la jurisprudencia equipara la presencia del menor a que, aun no estando delante del episodio agresivo, se percate de su acaecimiento por haberlo escuchado (por ejemplo en la STS 478/2021 de 2 de junio), de las declaraciones de la denunciante no se desprende que ello pudiera haber ocurrido en este caso.

b.- La presencia de la menor en la agresión (o la posibilidad de que cuando ocurrió se percatara de ella aun sin estar presente) no aparecía en los relatos fácticos objeto de acusación, ello en lógica correspondencia con las declaraciones que prestó la denunciante en la instrucción negando que estuviera delante. Con lo cual, incluso si se hubiera acreditado que estaba presente (o que escuchó la agresión) ello no podría utilizarse como fundamento de la agravación, so pena de vulnerar el principio acusatorio.

c.- Suprimida la referencia a la presencia de la menor, aun cuando el hecho sucedió en el garaje de la vivienda de la denunciante, la Sala no puede acudir a ese dato para aplicar el subtipo agravado, en la modalidad consistente en que el hecho se cometa en el domicilio de la víctima. Y es que una vez que la sentencia en su fundamentación jurídica argumentó la procedencia del subtipo agravado considerando exclusivamente que el hecho se produjo delante de la menor, si una vez suprimido ese dato basáramos la agravación en un aspecto del que la sentencia recurrida no predicó esa virtualidad agravatoria, estaríamos incurriendo en una evidente reformatio in peius.

La condena será, en consecuencia, por el tipo básico del artículo 153.1 CP con el subtipo atenuado del artículo 153.4 CP aplicado en la instancia, que no ha sido objeto de impugnación por las acusaciones. Correlativamente deben atemperarse las penas. La de prisión se individualizará en su extensión mínima -en consonancia con el criterio seguido en la instancia que la impuso en el mínimo del marco penal que correspondía a la calificación que aplicó- que será de tres meses -inferior en grado a la del artículo 153.1 por efecto del 153.4 CP- con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En cuanto a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, se concretará en ocho meses (dentro de la mitad inferior del marco resultante del artículo 153.1 y 4 CP). Y respecto a las prohibiciones de aproximación y comunicación, corresponde un marco de un año y tres meses a cinco años ( artículo 57.1 párrafo 2º y 57.2 CP) considerándose adecuada la extensión fijada en la instancia.

SEPTIMO.- Con carácter subsidiario el recurso alega la improcedencia de la indemnización concedida, solicita que en lugar de la pena de prisión se imponga al acusado la pena de veinte jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad que postuló el Ministerio Fiscal, e interesa también que se suprima de la condena el pago de las costas de la acusación particular. Tales solicitudes han de ser desestimadas por las siguientes razones:

a.- En lo que atañe al pronunciamiento indemnizatorio, una vez afirmada la compatibilidad entre la mecánica agresiva descrita por la denunciante (consistente en que el acusado le propinó un golpe a la altura del pecho -al describirlo en el plenario se ha llevado la mano a esa zona para indicar donde le golpeó- que propició que cayera para atrás haciéndose daño) y el resultado lesivo objetivado en su persona (escoriación a la altura del pecho, donde el acusado le propinó el golpe) , la conclusión formulada en la instancia en el sentido de que dicha lesión se ocasionó como consecuencia de la agresión se ajusta a una lógica elemental y, por lo tanto, no constando renuncia de la perjudicada, la obligación resarcitoria trae causa de los artículos 109 y ss del CP, que sujetan a toda persona criminalmente responsable de un delito a indemnizar los daños y perjuicios causados con su ilícito proceder.

b.- Respecto a la pretensión de que se imponga una pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la pena de prisión el argumento que ofrece el recurso es inadmisible, pues persevera en sostener que lo único que se ha acreditado es una discusión entre las partes. Si así fuera, no procedería pena alguna sino la absolución. Lo cierto es que probados los hechos que describen una agresión de la que se derivó un resultado lesivo, habiéndose valorado la escasa relevancia de dicho resultado para aplicar el subtipo atenuado del artículo 153.4 CP, no concurren razones para decantarse, además, por la opción punitiva menos aflictiva. Antes bien, visto que el delito del artículo 153.1 CP contempla también el maltrato de obra del que no derive lesión, en este caso en que sí se produjo un resultado lesivo, aun de poca entidad, el hecho reune un plus de antijuridicidad respecto a otros que serían igualmente subsumibles en el precepto -maltrato sin lesión alguna- que ha de tener su trasunto en la pena a imponer. Por ende, no fue este un supuesto de agresión mutua ni concurrió de parte de la denunciante actuación alguna contraria a derecho, limitándose a mostrar su oposición a que el acusado se llevara determinados objetos, a lo cual este optó por la vía de hecho propinándole el empujón en el pecho que le lesionó levemente en dicha región corporal y le hizo perder el equilibrio.

c.- Siendo la sentencia condenatoria, no asiste la razón al recurrente cuando invocando el articulo 124 CP postula que se deje sin efecto la condena al pago de las costas de la acusación particular, pues una cosa es que dicho precepto establezca que se incluirán siempre cuando el delito sea de los perseguibles a instancia de parte y otra muy diferente que solamente proceda su inclusión en tales supuestos. La regla general es la inclusión de las costas de quien ejercita como perjudicado la acción penal -acusación particular- señalando al respecto la STS 665/2012, de 12 de julio que las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito constituyen perjuicios para las víctimas, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por los condenados, por lo que su exclusión solo debe proceder cuando la actuación de dicha representación haya resultado 'notoriamente inútil o superflua' o bien gravemente perturbadora por mantener pretensiones manifiestamente inviables, nada de lo cual sucede en este caso en que la acusación particular tuvo un papel activo y relevante en el curso del procedimiento participando en la práctica de la prueba, siendo merced a su intervención como ha sido posible condenar al acusado a una pena de prisión (la acusación pública solicitó la pena de trabajos) .

OCTAVO.- Siendo parcialmente acogido el recurso, aun por razones distintas a las esgrimidas por el recurrente, las costas de la segunda instancia se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Carlos Josécontra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 de 4 de junio de 2021 dictada en el Juicio Oral 7/21 del que dimana el presente Rollo de Apelación, la cual se revoca en el sentido de que la condena del apelante lo será como autor de un delito de lesiones de género del artículo 153.1 y 4 CP, reduciendo la pena de prisión a tres meses con la accesoria señalada en la instancia, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas a ocho meses, manteniendo los restantes pronunciamientos del fallo y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, no siendo susceptible de recurso alguno, salvo el de casación por infracción de Ley a que se refiere el artículo 847.1.b LECrim en relación con el nº 1 del artículo 849, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo mediante escrito autorizado por abogado y procura dor presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación conteniendo los requisitos exigidos en el artículo 855 y ss LECrim.

A la firmeza, devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.