Encabezamiento
:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACION N°. 41/2021
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°. 383/2019 JUZGADO DE LO PENAL N°. 20 DE BARCELONA
SENTENCIA Núm. 353 /2021
Ilmos/a. Magistrados/a.
Dña. María Isabel Massigoge Galbis
Dña. María Carmen Hita Martiz
D. Francisco Javier Molina Gimeno
En la ciudad de Barcelona, a diez de mayo de dos mil veintiuno.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de apelación n° 41/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado n°. 383/2019, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 20 de Barcelona, seguidos por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa contra Gustavolos cuales penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por el precitado acusado, contra la Sentencia dictada en fecha 28.04.2020, por la Magistrada que sirve el expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es el siguiente:'CONDENO a Gustavo, con DNI nº NUM000 como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, continuado, del artículo del 237, 238.2º, 16 y 62, 74 Código Penal, precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia y atenuante de drogadicción, a la pena de NUEVE MESESY UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.
SEGUNDO.-Por la representación procesal del mentado acusado se presentó frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia, y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación y votación el día 10 de mayo de 2021, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se es el siguiente:'ÚNICO.- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:
El acusado Gustavo, con DNI nº NUM000, es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de sentencia firme dictada por el Juzgado de Instrucción de Barcelona nº 19 en fecha 20 de marzo de 2019 , a la pena de 6 meses de prisión cuyo cumplimiento se encuentra pendiente -fol. 73.
El acusado, obrando con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial a costa de lo ajeno, en hora no determinada, pero comprendida entre la media noche y las 0.40 horas del día 13 de agosto de 2019, encontrándose en la Avda. Font Trobada de Barcelona, se aproximó al vehículo Peugeot 206 matrícula ....QGN, propiedad de Lorenzo y quien lo había dejado estacionado en perfecto estado tras regresar de trabajar, sobre las 22.40 horas y tras violentar la ventanilla del copiloto se abalanzó hacia el interior del vehículo, colocando en el interior la mitad de su cuerpo, revolviendo los objetos de valor que en el mismo pudiere encontrar, si bien no consiguió apoderarse de efecto alguno, al ser sorprendido en tal acción por agentes de los MMEE quienes le detuvieron.
Instantes antes el acusado se había aproximado al vehículo Dacia Sandero, con matrícula ....NYG, propiedad de Mateo y quien lo había dejado estacionado en perfecto estado y obrando con la misma intención de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial violentando el cristal de la ventanilla trasera derecha del mismo, sin que llegase a apoderase de efecto alguno de su interior.
Los desperfectos ocasionados como consecuencia de tales acciones del acusado, en los vehículos y consistentes en la rotura de los cristales, han sido pericialmente tasados en la cantidad de 120 euros, si bien ambos perjudicados han sido indemnizados por tal concepto por las compañías aseguradoras.
El acusado presenta un estado de consumo a sustancias tóxicas y estupefaciente de larga evolución, en consumo de poli tóxicos, vinculado desde el mes de marzo de 2020 al CAS de la Mina donde sigue tratamiento con metadona, el cual, no obstante, no ha conseguido una total abstinencia al consumo de estupefacientes'.
Fundamentos
Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:
PRIMERO-.El recurrente combate la sentencia de instancia articulando tres motivos que rubrica como 1º.- error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( 24 CE ).2.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación del grado de exención por toxicomanías y 3.- Error en la aplicación del art. 62 CP. En base a ello, solicita que se absuelva al acusado o se condene al mismo por un único delito de robo en grado de tentativa.
Como quiera que los motivos 1.- y 2.- se proyectan directamente sobre el relato de hechos probados cuya modificación es pretendida por el recurrente, procede anticipar el marco normativo y jurisprudencial al que debe circunscribirse la actividad revisoría del Tribunal de apelación en base a los motivos alegatos:
1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).
2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.
Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): '(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a)una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;b)una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)' La letra negrita ha sido añadida ).
Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per separa solicitar al Tribunal a quemla anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.
Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.
El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonableíntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:'(...)las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razóny el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...)'.( la letra negrita ha sido añadida ).
Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.
3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.
En suma, para la valoración sobre de la credibilidadde una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).
Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunalad quemrespete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.
Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.
Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.
Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.
Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).
La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.
Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.
En lo que viene referido a la prueba indiciaria, STS 4447/2014,Id Cendoj: 28079120012014100698, Tribunal Supremo. Sala de lo Penal,Nº de Recurso: 507/2014,Nº de Resolución: 724/2014,Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE:
Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia(de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.
SEGUNDO.-La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el motivo 1.- y 2.- de apelación. En efecto, no combate la postulación procesal del recurrente la autoría de los hechos del vehículo PEUGEOT, pero sí la del DACIA cuestionando que la condena respecto al mismo quepa efectuarse mediante la llamada prueba indiciaria. Sostiene, en suma, que se trata de una zona oscura en la que existen robos de vehículos ( motivo por los que los agentes patrullan con más frecuencia la zona, según alude que rememoraron en el acto del juicio ) y que si se toma solo el modo operativo de fractura la ventana del vehículo, le podrían ser atribuidos todos los robos que se efectuaran esa noche en la zona ( pues no existen datos sobre los que inferir cuando se efectuó la fractura del vidrio del vehículo DACIA; sin que la distancia de unos seis coches entre el DACIA y el PEUGEOT sea concluyente.
El Ministerio Fiscal entiende que la condena debe mantenerse en base a una correcta aplicación de la valoración de la prueba de indicios.
El Tribunal, como ha anticipado, conforme a la doctrina sentada, por todas, en SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , debe recordar que el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia(de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.
Pues bien, desde el control de la lógica y coherencia, no aparece la conclusión condenatoria alcanzada como irrazonable, pues los indicios acreditados no descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o y conducen naturalmente a él. En efecto, los vehículos violentados estaban estacionados a escasos cinco o seis vehículos de distancia, siendo que la fractura se realizó en ambos del mismo modo ( en una de las ventanillas derechas de los mismos ), sin que se localizara otra persona en el lugar salvo el acusado que estaba revolviendo desde el exterior el vehículo PEUGEOT con medio cuerpo en su interior; siendo que el vehículo DACIA presentaba su interior también revuelto. Asimismo, y pese a que en la sentencia recurrida se razona ( pero sí lo menta el recurrente ); los MMEE que depusieron en el plenario y que vinieron a rememorar los hechos, esencialmente, conforme los dejaron descritos en el atestado policial; describieron que en la inspección de ambos vehículos visionaron manchas de sangre recientes de escasas dimensiones recientes , siendo que el acusado en el momento de ser detenido tenía un corte en su mano derecha de poca consideración, sangrando por el mismo.
Pues bien, pese a que es cierto que tal y como alude la defensa técnica del recurrente, no se tomaron muestras de las mismas para hacer el correspondiente cotejo ( lo que sin duda hubiera sido deseable ); entendemos que la inferencia alcanzada no es, a tenor de los indicios que se han anticipado; ilógica, absurda o irracional, sino que la misma es conforme a los criterios de la lógica y máximas de la experiencia entendidas dichas máximas como datos de conocimiento corriente intersubjetivamente compartidos y acreditados por una sólida generalización de saber empírico ( entendida también por la doctrina del TS -por todas STS 1455/2014 de 19 de marzo de 2014, Pte. Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro - como una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes).
En cuanto al canon de suficiencia o carácter concluyente, el análisis debe efectuarse sobre si la misma es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso, tal y como hemos anticipado se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.
Pues bien, es cierto que no se puede determinar con certeza a qué hora se produjo la rotura de la ventanilla del vehículo DACIA, mas no puede desconocerse que los indicios anteriormente apuntados se complementan con el hecho de que nadie diera aviso ( aunque fuera telefónico ) a la policía del estado del vehículo y que además, las manchas de sangre observadas por los agentes actuantes, eran recientes, cuestión que se complace más con una cercanía temporal entre las sustracciones que no con un distanciamiento temporal entre las mismas, dado que de todos es sabido que la sangre sufre un rápido proceso de coagulación, máxime en condiciones de calor, como lo son las temperaturas del mes de agosto en el que se produjeron los hechos.
En esa tesitura,no es ocioso olvidar que el acusado no compareció al acto del juicio a sostener, en su caso, la versión exculpatoria que se alinea con el pedimento de su defensa técnica, pero es que además, aunque la valoración de la prueba practicada nada tiene de arbitrario o irracional; no es baladí la doctrina jurisprudencial de las inferencias presuntivas convergentes( por todas STS 732/2013 de 16 de octubre y 700/2009 de 18 de junio señalan que ' desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba del último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargoes perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se producecuando aquella genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante'.
Es manifiesto que la Sala entiende que la conclusión más probable sobre el hecho a probar es la que se declaró probada y sin que la misma sea ilógica, arbitraria o extravagante, la misma de ser respetada en esta segunda instancia, pues no solo existe suficiencia probatoria para sostenerla, sino que no se atisba error alguno en la apreciación probatoria.
Es por ello que el motivo 1.- del recurso deben decaer.
TERCERO.-Desarrollando el motivo 2.- entiende la posulación procesal del recurrente que existió error en la valoración probatoria en el factumsobre el que después se razona que concurre la atenuante simple de drogadicción y no lla eximente completa o incompleta de las misma naturaleza. Apoya el recurrente sus asertos con una reciente STS que con cita a otras anteriores, mentan los requisitos para que concurran tales eximentes en toxicómanos de larga evolución con fenómenos psicosomáticos asociados a ellos.
Como preámbulo es menester recordar la doctrina jurisprudencial del TS acerca de la toxicomanía por drogadicción y su alcance normativo como eximente o atenuante. Como se desprende de STS, Sección 1ª, 18 noviembre 2013, número 898/2013, recurso 416/2013, tercer fundamento de derecho, '... Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A)Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarsecompleta, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.B)Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999 , ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. C) Requisito temporalo cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa'). Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.
Ahora bien, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito'.
No entiende el Tribunal, dentro de los parámetros que ya han sido anticipados, que exista error en la valoración probatoria ( ni consecuente error iurisen la consecuente aplicación de la atenuante simple). Tal y como razona acertadamente la juzgadora y deja probado en el correspondiente relato; el recurrente ( a la vista de la documental practicada y valorada en el F.J. Segundo ), es un politoxicómano de larga evolución que desde marzo de 2020 sigue tratamiento de metadona, aunque no se mantiene abstinente al consumo de estupefacientes. No obstante ello, es cierto que la prueba practicada no permite tener por probado con la certeza que requiere la aplicación de una eximente completa o incompleta de drogadicción que en el momento de comisión de los hechos ( requisito temporal o cronológico ) tuviera totalmente anuladas o gravemente afectadas sus capacidades volitivas, intelectivas o un contumaz déficit en el control de los impulsos ( requisito normativo ), tendentes a efectuar actos predatorios contra el patrimonio ajeno para sufragarse su toxicomanía ( bien por síndrome de abstinencia o por estado de intoxicación ). Ni la testifical de los agentes actuantes, ni la documental clínica obrante al folio 29 ( en la que es de ver que se explora al acusado unos 21 minutos después de ser detenido y de forma protocolaria por erosiones en las piernas, se evidencia un estado clínico compatible con síndrome de abstinencia o grave intoxicación tóxica, diagnosticándosele diazepam y paracetamol y derivándolo al CAS, saliendo del servicio de urgencias apenas media hora después de haber entrado y ser explorado), se evidencia la concurrencia del precitado requisito temporal o cronológico y el normativo.
Es por ello que la afección de la politoxicomanía de larga evolución y la afección de la misma en la personalidad del acusado en lo referente a la delincuencia funcional ya fue considerada por la juzgadora para apreciar la atenuante específica de drogadicción del 21.2 CP ( y no la analógica del 21.7 CP ), siendo que además en fase de ejecución cabría considerar que existe una clara vinculación entre los hecho objeto de condena y la toxicomanía del acusado, a los posibles efectos de valorar ( si concurren los requisitos ) una posible suspensión de la ejecución de la pena por mor del 80.5 CP.
No obstante ello, en esta segunda instancia el Tribunal entiende que, por los fundamentos que se han anticipado, los alegatos de la postulación procesal del recurrente son inviables y el motivo del recurso debe sucumbir.
CUARTO.-Por último, entiende la recurrente que no se aplicó correctamente la rebaja penológica correspondiente a la tentativa ( art. 62 CP ). Pese al loable esfuerzo argumental de la recurrente el motivo no puede prosperar, porque nos encontramos ante dos actos predatorios contra el patrimonio ajeno en el que se dieron todos los actos ejecutivos previstos en el art. 237 y 238 CP, fracturando dos ventanillas de dos vehículos, removiendo el interior de ambos en busca de efectos de valor y asiendo del segundo de ellos unos auriculares que se hallaban en su interior, sin que consiguiera colmar la acción contra el patrimonio ajeno por la intervención policial. Es patente que nos hallamos ante una evidente tentativa acabada en la que se practicaron todos los actos previstos en el tipo por el sujeto activo, si bien no se llegó a disponer del efectos sustraído, por lo que el rebaje penológico debe mantenerse, máxime cuando la pena se impuso en el límite de la extensión correspondiente a la mitad superior de la pena correspondiente a la tentativa, al existir continuidad delictiva ( siendo que además dicha pena sería imponible a la vista del contenido del art. 66.1.7ª CP aún en el caso de que no existiera continuidad delictiva ).
Por cuanto antecede el motivo 3.- y con éste el recurso en su integridad debe ser desestimado.
QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gustavo contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº. 20 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 383/2019-A, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.
Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación exclusivamentepor infracción de ley, conforme a los hechos probados de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres/as. Magistrados/as firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración e Justicia certifico y doy fe.
