Sentencia Penal Nº 353/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 141/2022 de 13 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 141/2022.

Causa núm. 387/2021 del

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 353/2022

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

Dª María Aurora González Niño- Presidente-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

D. Arturo Valdés Trapote

En la ciudad de Granada, a trece de septiembre de dos mil veintidós, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm.387/2021del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 49/2021 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Loja, seguido por delito de cultivo de drogas contra el acusado D. Secundino, apelante,representado por el Procurador D. Julio Ignacio Gordo Jiménez y defendido por el Letrado D. Emilio Lucas Martín, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por D. Rafael Sancho Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2021 que declara probados los siguientes hechos:

' Secundino, mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía atribuida la disponibilidad sobre el inmueble rústico denominado Falcon Crest ubicado en el paraje Los Villanos de Alhama de Granada, y en uso de sus facultades, plantó 60 plantas de cannabis sativa en la plenitud de su desarrollo y destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado el 14.9.20, arrojando un peso de 23.176 gramos, un índice de tetrahidrocannabinol del 9.1% y un valor de 40.000 euros',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Secundino como autor de un delito contra la salud pública, a tres años y seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 40000 (sic) o 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación porla representación procesal del condenado, solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 5 de julio de 2022 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- No se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda sustituido por el siguiente:

'Tras recibir la Guardia Civil de la localidad de Alhama de Granada la noticia de que en la finca rústica llamada 'Falcon Crest' sita en el paraje 'Los Villanos' de ese término municipal, existía una plantación de marihuana y que de su cultivo se estaría encargando uno de los herederos de la finca, el acusado Secundino, mayor de edad y sin antecedentes penales, una dotación de agentes se presentaron en la finca a primera hora de la mañana del 14 de septiembre de 2020, descubriendo en el exterior veintiocho ejemplares de cannabis sativa plantados en tierra y otros treinta y dos en macetas colocadas dentro de la piscina-alberca del cortijo a la espera de ser trasplantados.

Arrancadas todas las plantas, arrojaron un peso bruto en verde de 100 kg, y una vez desbrozadas y despalilladas, se extrajeron separadamente los cogollos y las hojas de las ramas no unidas a los cogollos, arrojando los cogollos un peso neto de de 2.908 gramos que debidamente analizados resultaron ser cannabis con un porcentaje de THC del 9,1 %, y las hojas un peso neto total de 20.268 kg. El valor de la marihuana alcanzaba por entonces un precio medio en el mercado ilícito de 1.802 euros el kg.'

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Secundino con un complejo recurso donde plantea infinidad de cuestiones, algunas planteadas al inicio del juicio oral como de previo pronunciamiento que el juzgador prefirió resolver ya en la sentencia misma para desestimarlas todas, otras a propósito de los razonamientos sobre la prueba que se dedujeron por la Defensa en su informe final, que de forma un tanto desordenada se reproducen en el recurso de apelación.

Seguiremos no obstante el orden que el propio texto del recurso nos marca abordando en primer lugar la prueba sobre la autoría del acusado en los actos de cultivo de esa plantación en exterior de sesenta plantas de la especie cannabis sativa que la Guardia Civil localizó el 14 de septiembre de 2020 en el cortijo o finca rústica denominada 'Falcon Crest' ubicada en el paraje 'Los Villanos' del término municipal de Alhama de Granada, una buena parte de ellas ya arraigadas en tierra en zona de campo de cultivo, otras aún en macetas a la espera de llegar el momento de trasplantarlas a tierra colocadas dentro de la piscina-alberca del cortijo, que una vez arrancadas por la Fuerza actuante arrojaron un peso bruto total de 100 kg (en verde, con sus ramas y troncos incluidos) y una vez desecadas y despalilladas (siguiendo los protocolos establecidos en el Acuerdo Marco de Colaboración de 3 de octubre de 2012 suscrito por el CGPJ, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de hacienda, el Ministerio del Interior y a Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios para la aprehensión, custodia, análisis y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, a que se refiere extensamente el texto de la sentencia transcribiendo la mayor parte de su contenido, también de la Addenda para la gestión de alijos de plantas de cannabis), se remitieron en dos lotes o 'decomisos' para su pesaje y análisis a la dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, uno, el 1A, de cogollos o sumidades florales con un peso neto (sacado por extrapolación de los extraídos de treinta plantas seleccionadas al azar del total) de casi 3 kg -2.908 gr-, que resultaron ser cannabis con una riqueza en THC del 9,1%; el otro, el 1B, de hojas de la planta de cannabis con un peso neto (igualmente sacado por extrapolación de las extraídas de 5 plantas) de 20.268 gramos en las que no se buscó el THC, lo que no obstante esa diferenciación analítica y sin más razonamiento han servido al Ministerio Fiscal para acusar al Sr. Secundino, y al Juez de lo Penal para condenarle como autor del delito de cultivo de drogas que no causan grave daño a la salud en la modalidad agravada del art. 369-5ª en relación con el art. 368 párrafo primero del Código Penal, por la notoria importancia de la cantidad de droga objeto de cultivo.

Los primeros motivos del recurso se dirigen a combatir la prueba de cargo presentada contra el ahora apelante como autor del delito en cuanto la sentencia le imputa que era el responsable y propietario de la plantación, alegando en este sentido la lesión de su derecho a la presunción de inocencia por estar huérfana la condena de auténticas pruebas de cargo sobre las que fundar la convicción de su culpabilidad en las condiciones de certeza exigibles para destruir esa presunción. Y así, se refuta la disponibilidad de la finca que la sentencia le atribuye y la vinculación del acusado con la plantación, y se denuncia la vulneración de su derecho a no declarar contra sí, guardar silencio y contar con asistencia letrada en el momento de la imputación.

Como se lee en las consideraciones de la sentencia sobre la prueba en ese primer extensísimo fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, la prueba de cargo de la autoría se ciñe a la testifical de dos de los agentes de la Guardia Civil presentes en la finca, uno de ellos instructor del atestado, que ratificando sus diligencias declararon que cuando estaban interviniendo la plantación llegó el acusado y les pidió que no se llevaran las plantas porque eran suyas, que estaba pasando una mala situación económica y las necesitaba, en lo que los dos agentes se mostraron coincidentes, e igualmente firmes y rotundos, desmintiendo así al acusado que no sólo negó cualquier relación con la plantación sino también cualquier poder de disposición sobre la finca porque ni era suya ni iba nunca por allí, sino negando también que hiciera esas manifestaciones a los agentes.

La lectura de la diligencia inicial de exposición del hecho más lo que los agentes declararon en juicio según comprueba este Tribunal con la reproducción de la grabación del acto coincidiendo en este punto con el acusado y la testifical de la hermana de éste, difiere sustancialmente de lo que refleja el relato de hechos probados de la sentencia sobre las circunstancias del hallazgo y las razones por las que el acusado se presentó en la finca justo en el momento en que los agentes estaban procediendo a gestionar la incautación de las plantas: a la finca no accedió la Guardia Civil 'tras una entrada y registro debidamente autorizados' como erróneamente reza en la sentencia, ni se presentó el acusado de motu proprio reinvindicando la titularidad de la plantación, sino que el hallazgo se debió a una intervención de la Fuerza a la busca de una plantación de marihuana por el paraje tras un aviso de vecinos y paseantes que al parecer la habían visto y olido por el lugar, de suerte que cuando comprobaron la existencia de la plantación, a primera hora de la mañana de día 14 de septiembre de 2020 hicieron varias llamadas telefónicas hasta dar con el acusado a través de su hermana, exigiéndole se presentara en el cortijo, lo que así hizo siendo llevado hasta allí en coche por una sobrina. De acuerdo con la testifical de los agentes, indagaron en el Ayuntamiento y la Policía Local del pueblo de Alhama de Granada donde vive el acusado y en cuyo término radica el cortijo, para conocer que el acusado era el dueño de la finca, y por eso requirieron su presencia en el lugar, para que presenciara la incautación, el recuento y arrancamiento de las plantas, ya con la idea preconcebida de que era el responsable de su cultivo y por tanto el autor del presunto delito contra la salud pública, aunque fue después en el cuartel al que fue conducido cuando le imputaron formalmente el delito y procedieron a su detención formal con lectura de derechos y procurándole asistencia letrada, si bien se acogió a su derecho a no declarar y fue finalmente puesto en libertad, como se desprende del atestado.

A falta de cualquier constatación documentada en autos, fueron el propio acusado y su hermana Nicolasa, ésta llamada como testigo de descargo por la Defensa, quienes confirmaron la facultad de posesión, más que el poder de disposición en su sentido técnico-jurídico, que tenía el acusado sobre la finca al igual que el resto de sus hermanos, como sucesores de sus padres difuntos cuya herencia en estado yacente al parecer todavía no se había aceptado y partido, lo que no quita para que el acusado tuviera la facultad de acceder a la finca y cultivar lo que quisiera a espaldas o no del resto de herederos. El Juez de lo Penal no saca este dato de la nada como sin razón se protesta en el recurso.

Y creemos que no es descabellado, a la vista de cómo se desenvolvieron las gestiones en torno al hallazgo de la plantación y la localización del supuesto propietario, que éstas se verificaron antes del momento de la intervención, no sabemos si días u horas antes, lo que en cualquier caso resulta indiferente y no afecta a la validez de la actuación policial para la que, por cierto y respondiendo a otra alegación de violación de derechos fundamentales en el recurso, no era necesaria obtener previamente una autorización judicial de entrada y registro porque se trataba de una finca al aire libre en pleno campo, ni se accedió por los agentes al interior de la vivienda o casa-cortijo como posible domicilio de alguna persona cuya inviolabilidad se pudiera vulnerar.

Pero eso no quita para valorar que el llamamiento del acusado a la finca del hallazgo por los agentes no tuviera otro objetivo que imputarle el presunto delito y sin detenerle formalmente ni dale información de sus derechos como simple investigado, detenido o no, obtener de su propia boca la confirmación de sus sospechas, dentro de cuyo contexto se ha de interpretar esa especie de confesión de su autoría en los actos de cultivo de la plantación que los agentes que la oyeron plasmaron en el atestado y sobre lo cual prestaron declaración para ratificarlo en juicio. A esto se presenta el problema añadido de que el acusado nunca ha reconocido esa confesión a los agentes (o al menos no consta en la Causa que lo hiciera al declarar como investigado ante el Juez de Instrucción, de cuyo contenido carecemos noticia al no haberse unido el soporte de la grabación de la diligencia, al folio 33 de los autos), y siempre ha negado cualquier vinculación con la plantación, también en el juicio oral, pretextando que nunca iba por allí en los últimos años y ni siquiera tenía medios para desplazarse al carecer de vehículo y de permiso de conducir, como corroboró su hermana. A ésto debemos añadir el estado de abandono que presentaba la finca en general, tanto la zona exterior agrícola como en la vivienda, así indicado por los agentes también.

SEGUNDO.- La cuestión se centra por tanto en la validez y suficiencia de la única prueba de cargo que se ha presentado contra el acusado como autor del delito que se le imputa, las manifestaciones hechas a los agentes policiales in situ reconociéndose dueño de la nutrida plantación de cannabis sativa hallada en el exterior del cortijo, cuestión que despacha la sentencia en unas pocas líneas aludiendo a la reiterada jurisprudencia según la cual 'las manifestaciones que un imputado haga a los agentes de la autoridad antes de su detención, tiene fuerza probatoria cuando sean introducidas en la vista y sometidas a contradicción, como es el caso'.

Recordaremos en este punto la magistral sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 418/2020 de 21 de julio de 2020 sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones espontáneas a la Policía, recopilando toda la Jurisprudencia al respecto, de la que extractamos los siguientes parágrafos (todos los subrayados son nuestros):

'Una primera puntualización resulta obligada. De lo contrario, se corre el riesgo de tratar como similares supuestos netamente diferenciados. No nos movemos en el marco que analizaba el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de junio de 2015 .... Este acuerdo, relacionado con el valor probatorio de la autoincriminación en la declaración oficial incorporada al atestado, no fue concebido para dar respuesta a las manifestaciones espontáneas u oficiosas. Respecto de éstas es otra la doctrina que hay que manejar para aclarar su virtualidad probatoria.

Son muchos los precedentes.

La STS 16/2014, 30 de enero -doctrina que reiteró la STS 597/2017, de 24 de julio -, con cita de las SSTS 1236/2011, 22 de noviembre y 878/2013, 3 de diciembre, diferencia entre las manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes policiales; y una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de Letrado y previa lectura de derechos. No existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales receptores de esos comentarios espontáneos, siempre que no sean inducidos. Se enfatiza, sin embargo, que en cualquier caso, se trata de un testimonio de referencia -auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación.No aporta fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo. Es directo -auditio propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y de las circunstancias que la rodearon.

Según explican las SSTS 418/2006, 12 de abril y 667/2008, 5 de noviembre, el derecho a no declarar del imputado no impide las declaraciones libres y espontáneas que quiera realizar. Lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a guardar silencio, pero no la audición de manifestaciones del detenido. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico ( STS 25/2005, 21 de enero). Gozan, por tanto, de aptitud para ser valoradas y confluir con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.

Las SSTS 156/2000, 7 de julio y 844/2007, 31 de octubre , contemplan comentarios surgidos de forma espontánea y no provocada en dependencias policiales por quien ya ha sido detenido y antes de ser advertido de sus derechos: son aprovechables. No sería correcto -se apostilla- recogerlos por escrito en el atestado instruido para que los suscriba el detenido. Los instructores del atestado no pueden plasmar por escrito este tipo de declaraciones hechas sin la previa información de los derechos que asisten al detenido, '... pero si así se hiciera la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y por lo tanto la prueba habría de conceptuarse de irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales'.

La STS 1266/2003, 2 de octubre, admite la validez probatoria de la confesión extrajudicial, siempre que acceda al juicio oral( STS 13 mayo de 1984 y 1282/2000, 25 de septiembre), mediante la declaración de quien la oyó. Esa testifical de referencia deberá ser sometida a debate contradictorio, de forma que las partes puedan interrogar sobre ese extremo.

También ha de ser traída a colación la STS 365/2013, 20 de marzo. .... Resume la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de las manifestaciones espontáneas del detenido a los agentes policiales. Considera material probatorio utilizable esas declaraciones prestadas incluso antes de la asistencia letrada.

La STS 1571/2000, 17 de octubre, es otro exponente de ese criterio. Admite la validez de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que testimoniaron acerca de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos('... no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados', lo que se comprobó posteriormente).

Idéntica doctrina es reproducida, en cuanto a sus líneas generales, en las SSTS 112/2015, 10 de febrero y 667/2008, 5 de noviembre.

La reciente sentencia 679/2019, 23 de enero de 2020, hace un recorrido por los pronunciamientos más destacados de esta Sala, algunos de los cuales ya han sido glosados supra. A su fundamentación jurídica, confirmatoria de la consolidada línea jurisprudencial que venimos exponiendo, nos remitimos. En la relación sistematizada de precedentes de esta Sala se incluye la STS 1030/2009 que, aunque se trata de un mero 'obiter dicta' y no la causa decisiva de estimación del recurso, insinúa un criterio disidente: '... las manifestaciones realizadas de forma espontánea a agentes policiales por un imputado, ya detenido, no pueden ser valoradas como prueba de cargo si no son reiteradas ante la autoridad judicial en declaración prestada con todas las garantías ( SSTC 51/1995 y 206/2003, entre otras muchas). En primer lugar, porque la declaración del imputado, y con mayor razón si está detenido, sólo es válida, a cualquier efecto, si viene rodeada de las garantías que impone la Constitución y la ley: previa y adecuada información de sus derechos y asistencia letrada, previsiones orientadas a garantizar que la declaración se presta de forma voluntaria y libre. En segundo lugar, porque solamente ante el Juez es posible preconstituir prueba, lo que conduce a negar valor probatorio, propio y autónomo, a cuantas diligencias de declaración sean prestadas ante agentes de la autoridad, si luego no son ratificadas ante la autoridad judicial con todas las garantías exigibles'. Pero nótese, que lo que no es valorable es la manifestación inicial; no su reiteración posterior.

Por último, otros dos precedentes, como fiel reflejo de la importancia de los valores en juego, recuerdanla necesidad de obrar con prudencia. Se trata de la STS 655/2014, 7 de octubre, cuando advierte de la validez de esa prueba, sin perjuicio de ser cautos: '... nos encontramos ante manifestaciones espontáneas del acusado no ratificadas a presencia judicial. Se trata de un material probatorio que ha de ser valorado con cautela, de manera que resulte inobjetable que se ha obtenido sin vulneración de los derechos del acusado'. Y el ATS 637/2014, de 13 de marzo proclama la prohibición de toda indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar; aunque no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales'.

También se ha señalado por último, incidiendo en este punto, que debe ser valorada esta prueba con cautela y ser corroborada por otros elementos probatorios'.

TERCERO.- Llegados a este punto y en aplicación de la jurisprudencia mayoritaria que acabamos de exponer, hemos de dar la razón al recurrente para constatar la insuficiencia de sus manifestaciones a los agentes de la Guardia Civil reconociéndose dueño de la plantación de marihuana in situ, como prueba de cargo apta para destruir con eficacia la presunción de inocencia que le asiste cuyo respeto reclama ante la Sala, aunque no pongamos en duda el testimonio de referencia de los agentes receptores. La comparecencia misma del acusado en el lugar del hallazgo no fue ni voluntaria ni espontánea, sino exigida por los agentes, y lo que a éstos les dijo sobre la titularidad de la plantación de marihuana, claramente inducida por la situación de coerción creada ante la idea predeterminada de los agentes de que él era el único sospechoso, quizás por rumorología local entre vecinos o de la Policía municipal a los que consultaron previamente. Titular de la plantación podía ser cualquiera, desde algún hermano coheredero u otros familiares, hasta cualquier vecino o extraño que supiera de la existencia del cortijo y de su abandono por los propietarios, pero todas las actuaciones del Guardia Civil se dirigieron ex profeso y preordenadamente contra él seguramente a causa de confidencias de terceros que prefirieron no identificar en el atestado, lo que siendo perfectamente aceptable no es posible trasladar a esa especie de 'intimidación ambiental' que sobre el acusado ejercieron obligándole a presentarse y a presenciar el hallazgo imputándole la titularidad de la plantación aunque eludiendo cualquier formalidad, que se reservaron para después cuando ya habían obtenido su 'confesión', por lo demás tampoco apoyada en ningún otro elemento de prueba.

La cautela con que la Jurisprudencia exhorta a Jueces y Tribunales a valorar este tipo de pruebas indirectas o de referencia de manifestaciones ajenas, no ratificadas por el manifestante a presencia judicial en ningún momento del proceso ni apoyadas en ningún otro elemento probatorio presentado al acto del juicio oral, y existiendo fundadas sospechas de que esas manifestaciones no obedecieron a la inequívoca y espontánea voluntad del acusado de reconocerse culpable antes de conocer sus derechos como sospechoso del delito, inclina al Tribunal a negarle eficacia suficiente para destruir la presunción de inocencia que le asiste y con ello a la estimación de su recurso para decretar en su lugar el pronunciamiento absolutorio reclamado, sin necesidad por tanto de examinar el resto de las cuestiones planteadas.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Julio Ignacio Gordo Jiménez, en nombre y representación del acusado D. Secundino, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en todos sus pronunciamientos, y en su lugar absolvemos libremente al Sr. Secundino del delito de cultivo de drogas para el tráficode que se le acusa en el proceso, declarando de oficio las costas de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.