Sentencia Penal Nº 354/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 58/2006 de 27 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-43-1-2002-0133493

Rollo penal (procedimiento abreviado) Nº 58/2006- LO -

Procedimiento Abreviado Nº 000186/2005

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 11 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 354/2006

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as

D. JESÚS Mª HUERTA GARICANO

Dª. Mª JOSE JULIA IGUAL

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En Valencia, a veintisiete de junio de dos mil siete.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y Publico la causa instruida con el numero 186/05 por el Juzgado de Instrucción Nº 11 de Valencia, por delito continuado de falsedad en concurso medial con otro delito continuado de estafa, contra Domingo con N.I.E numero NUM000 , nacido en Caracas (Venezuela) el día 15-10-1971 hijo de Francisco y Mercedes; vecino de Quart de Poblet, C/ DIRECCION000 , nº NUM001 pta NUM002 ; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa; y contra Jesús Manuel con. DNI numero NUM003 , nacido en Valencia el día 9-09-1966, hijo de Francisco y de María Candelaria; vecino de Valencia con domicilio en la calle DIRECCION001 , nº NUM004 de Lliria; sin antecedentes penales, contra Pablo con permiso de conducir cubano nº NUM005 , nacido en La Habana (Cuba) el día 27-12-1968 hijo de Juan Felix y Lazara Gloria; vecino de Valencia, C/ DIRECCION002 , nº NUM006 , pta NUM007 ; y contra Diego con D.N.I numero NUM008 , nacido en Paiporta (Valencia) el día 23-02-1965 hijo de Rafael y Luisa; vecino de Paiporta, C/ DIRECCION003 , nº NUM009 .

Han sido partes en el proceso, Servired, representado por la Procuradora Dª Elena Gil Bayo, y asistida del letrado Don Vicente Felis Monfort y el Ministerio Fiscal representado por Dª Rosa Guiralt y los mencionados acusados, Domingo , representado por el Procurador Dª Mª Teresa Sanchez Moya y defendido por el Letrado D. Jose Mª Cervell Pinillos; y Jesús Manuel representado por el Procurador Dª Nuria Juan Muñoz y defendido por el Letrado D Vicente Quilis Vintimilla; y Pablo , representado por el Procurador Dª Lucia Espi Nieto y defendido por el Letrado D Miguel Angel Guijo Garre, y finalmente, Diego , representado por el Procurador D Jose Luis Medina Gil y defendido por la letrada Dª Sonia Garcia Galiano, y ha sido Ponente la Ilma Sra Dª Mª JOSE JULIA IGUAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 28 de Noviembre de 2006 se celebro ante este Tribunal juicio oral y publico en la causa instruida con el numero 186/05 por el Juzgado de Instrucción Nº 11 de Valencia, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 302 en relación con el articulo 390 1-2º y 3º en concurso medial con otro delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 2 y 249 en relación todos ellos con los artículos 26 y 74 del Código Penal , considerando responsables criminalmente en concepto de autores a los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a excepción de Diego en quien concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del nº 5 del articulo 21 del Cp ; y solicito que se les condenara a las siguientes penas: a Domingo y Pablo la pena de tres años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 18 euros, para Jesús Manuel la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros y para Diego la pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros y al pago de las costas procesales.

Del mismo modo intereso el comiso del dinero, tarjetas y demás objetos intervenidos, así como a que los acusados Domingo , Pablo y Jesús Manuel indemnicen conjunta y solidariamente a Servicios para medios de pago y Sistema 4B en la suma de 32.030 euros ; e igualmente los mentados acusados en unión de Diego indemnizaran conjunta y solidariamente por cuartas partes a las indicadas entidades en la cantidad de 2.700 euros. Dichas cantidades se incrementaran con los intereses que legalmente procedan.

TERCERO.- La acusación particular, así como las defensas de Jesús Manuel y Diego , en sus respectivas conclusiones definitivas se adhirieron a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por su parte las defensas de Domingo y Pablo , en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no habían incurrido en delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la modificación de conclusiones realizada por el Ministerio Fiscal al finalizar la practica de la prueba y a las que se adhirieron la acusación particular y las defensas de Jesús Manuel , y Diego , los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y otro también continuado de estafa en concurso medial de los artículos 390.1-2º y 3º , 248.1 y 2 y 249 en relación todos ellos con lo dispuesto en los artículos 74 y 16 del Cp .

Como establece la S TS de 26 de Junio 2006 Pte Luis Alberto cita de la 2175/2001, de 20 de noviembre, la actual redacción del art. 248.2 del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro, debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que éste signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente, está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado. Y, en consecuencia, se encuentra incurso en la conducta definida en el art. 248.2 del Código penal .

Del mismo modo consta y no se ha debatido la falsedad de las tarjetas reseñadas con los nº 1 a 17 en el folio 126 de las actuaciones integrado en el informe pericial emitido por funcionarios del Grupo de Documentoscopia de la Brigada de la Policía Científica de Valencia

SEGUNDO.- Los acusados Jesús Manuel y Diego reconocieron los hechos objeto de acusación y también lo hizo Pablo , el cual al inicio del juicio, durante su interrogatorio reconoció la realidad del contenido del relato de la acusación pero alego que lo hicieron Diego , Luis Alberto y él amenazados por un español que les hacia sacar dinero, por lo que como quiera que se conocían con anterioridad acordaron los tres pasar las tarjetas, pero al ejercer su derecho a la ultima palabra dirigiéndose al tribunal aclaró:"yo no he negado nada, ustedes ya saben lo que he hecho, la que se ha liado por 35.000 euros".

Resta pues concretar la participación del único acusado que insistió en negar su participación en el asunto, Domingo , e incluso que conoa desde antiguo a Jesús Manuel , pero la Sala alcanzó la necesaria convicción inculpatoria a tenor de las siguientes pruebas:

a)las declaraciones prestadas por los coacusados que además de reconocer los hechos y la participación de Domingo , describieron la larga relación que les unía con él; y así, Jesús Manuel describe como Domingo y Ángeles le proponen pasar tarjetas falsas por el TV a cambio del 50% porque el que sabia pasarlas era yo, y por eso solicite el TPV al Banco de Santander en Junio cuando alquile el local; por su parte Ángeles ratificó conocer a los otros acusados y que en efecto realizaron la conducta descrita pero por estar amenazados por otra persona que quería dinero, aunque no concretó siquiera en que consistía la pretendida amenaza o la identidad del tercero al que tampoco con anterioridad había mencionado en la declaración prestada durante la instrucción.

b)Los testimonios policiales, en concreto de los agentes nº 28.290 y 65.456, quienes se encontraban en el restaurante simulando ser dos clientes y pudieron observar como Jesús Manuel pasaba las tarjetas y llevaba los tickets a los otros dos ( Domingo y Ángeles ), los que al verse sorprendidos por la presencia policial arrojaron las tarjetas (16) al suelo de donde fueron recuperadas por los agentes. Estos mismos aclararon que pese a que la luz del local era tenue resulto suficiente para que pudieran ver como se deshacían de las tarjetas.

c)El testimonio del agente nº 67.877 quien participo en el registro del Ángeles e intervino 2 tarjetas que hallo en su interior; en idéntico sentido el testimonio del agente nº 72.793 que añadió que también hallaron tarjetas en la cartera de Ángeles .

d)El informe pericial que concluye la falsedad de las tarjetas porque lo eran sus elementos esenciales (las bandas magnéticas y los datos de titulares )

e) La investigación sufrida por el hallazgo de una copiadora de tarjetas en la tienda de su mujer tal y como reconoció a preguntas del Ministerio Fiscal.

f)número de tarjetas empleadas todas ellas falsas al haber sido confeccionadas por el procedimiento descrito por Santiago Lara Iruela con la ayuda de un lector grabador de banda que permite que al pasar la original se almacenen sus datos y se vuelquen a un ordenador y luego a u codificador grabado; así se transportan los datos de la tarjeta de un cliente a otro soporte con apariencia de tarjeta y se pasa por la Terminal de punto de venta, precisándose la connivencia del comercio.

g)Las sucesivas pasadas de una misma tarjeta falsa en varias ocasiones y en muy breve espacio de tiempo y por distintos importes tal y como resulta de la documental obrante a los folios 664 a 668 (como ejemplo la nº 453993740537855 se paso en apenas 5 minutos comprendidos desde las 0:43 horas a las 0:48 horas del día 6 de Agosto al menos en 6 ocasiones y cada vez por un importe mas reducido ante la inicial denegación de la operación hasta que finalmente fue aceptada)

h)que pese a la distinta localización geográfica del restaurante y la peluquería pudo comprobarse que las tarjetas halladas en el momento de la detención en el Restaurante Cañizares el día anterior habían sido utilizadas en la Peluquería Pedreño (vide documental y testimonio del policía nº NUM016 )

Todos estos indicios son razonables, descansan en pruebas de contenido directo (bien documental, bien testifical), se encuentran entrelazados y conducen a la evidente participación en los hechos de Domingo

TERCERO.- En aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , cabe considerar como criminalmente responsables en concepto de autores a los acusados.

CUARTO.- Que a tenor de lo prevenido en los artículos 21 y 22 del Código Penal , cabe apreciar en el acusado Diego la circunstancia atenuante de reparación del daño del nº 5 del articulo 21 del Cp .

QUINTO.- Por virtud de los artículos 61 y siguientes del Código Penal y a la vista de la continuidad delictiva apreciada en relación a los delitos de falsedad y de estafa en concurso medial por mor de la aplicación de lo dispuesto en el articulo 74 deberá estarse a la pena señalada para la estafa por ser la mas grave a la vista de la contemplada en el articulo 249 del Cp (de seis meses a tres años), de forma que se estima adecuado individualizarla imponiendo a Domingo y Pablo , la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 16 meses con cuota diaria de 12 euros, atendida su mayor participación en los hechos pues tal y como señalara Jesús Manuel (quien desde el inicio reconoció los hechos) fueron ambos quienes le propusieron la actividad delictiva, pese a lo cual siempre han negado su participación que intentaban recayera solo sobre el resto de los acusados; y a Jesús Manuel la pena de 2 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros y finalmente a Diego en atención a la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el nº 5 del articulo 21 la pena de 1 año 9 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que ante el carácter de la presente resolución cabra imponerlas por cuartas partes a los acusados.

Del mismo modo los acusados, Domingo , Pablo y Jesús Manuel deberán indemnizar conjunta y solidariamente a las entidades Servicios para medios de pago Servired y Sistema 4B en la suma de 32.030 euros, y además conjunta y solidariamente con Diego en la de 2.700 euros.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: CONDENAR a los acusados Domingo , Jesús Manuel , Pablo , y Diego como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito también continuado de estafa.

SEGUNDO: Apreciar la concurrencia de la circunstancias atenuante de reparación del daño en el acusado Diego .

TERCERO: Imponerles por tal motivo las siguientes penas:

a Domingo y Pablo la pena de 2 años y 6 meses de prisión , inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 16 meses con cuota diaria de 12 euros;

a Jesús Manuel la pena de 2 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y multa de 9 meses a razón de 6 euros por día

a Diego la pena de 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros.

CUARTO: Imponer a los acusados el pago de las costas procesales por cuartas partes.

QUINTO: Condenar a los acusados Domingo , Pablo y Jesús Manuel igualmente a indemnizar conjunta y solidariamente a Servired Sociedad Española de Medios de Pago S.C. y Sistema 4B en la suma de 32.030 euros, y a los citados acusados en unión de Diego a indemnizar también conjunta y solidariamente a aquellas entidades en la cantidad de 2.700 euros, sumas que devengaran el interés legal.

Se acuerda el comiso del dinero, tarjetas y demás efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abónese a los acusado todo el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.