Sentencia Penal Nº 354/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 248/2010 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO AP.- 248/10

JUICIO ORAL 375/08

JDO. PENAL. Nº 10 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 354

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

DON CARLOS OLLERO BUTLER.

DOÑA MARÍA PILAR ABAD ARROYO.

DOÑA ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

Madrid, a 24 de Septiembre de 2010

Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral 375/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de

Madrid y seguido por delito de estafa; siendo partes en esta alzada como apelante Valentín , representado por la Procuradora Dª María

Dolores Moreno Gómez y asistido del Letrado D. Oscar Barceno Serrano y como apelado el MINISTERIO FISCAL habiendo sido designado ponente la Ilma. Sra.

Magistrada Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.-quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 18 de enero de 2010 la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, dictó Sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"Que el día 29 de noviembre de 2006, el acusado Valentín , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, proporcionó a terceros de identidad desconocida, su número de cuenta corriente, con la finalidad de que esas personas, que, a través de Internet habían logrado hacerse con las claves ajenas de usuario de la Banca On line, en concreto de Carlos lograsen efectuar una transferencia por importe de 30.000 euros desde la cuenta nº NUM000 , titularidad de aquél, a la nº NUM001 , que el acusado tenía abierta en la localidad de Alcobendas, debiendo entregar la cantidad transferida a las personas de identidad desconocida a cambio de una comisión. El día 1 de diciembre de 20076, la cuenta del acusado en la que constaba transferido el dinero, fue bloqueada por la entidad financiera antes de que el acusado pudiera hacer suya la referida cantidad, que fue reintegrada a la cuenta de su titular Carlos ".

Y cuyo Fallo literalmente dice:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Valentín , como autor responsable de un delito de ESTAFA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas del juicio".

"SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado arguyendo como motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba, e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 e infracción del derecho a conocer de la acusación formulada del artículo 24.2 , todos de la Constitución Española, e infracción de normativa legal, admitido a trámite dicho recurso y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para deliberación, votación y fallo el día 22 de septiembre de 2010.

Hechos

Se aceptan íntegramente la declaración de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Con manifiesta desconsideración a lo dispuesto en el artículo 790.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el recurrente reúne en su alegación segunda (en la primera se limita a reproducir los hechos probados de la sentencia que recurre) impugnaciones por error en la apreciación de la prueba, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción del derecho a conocer la acusación que se formula contra el.

Al desarrollar estas impugnaciones manifiesta el recurrente que se le ha causado indefensión por cuanto al formular su escrito de acusación el Ministerio Fiscal no ha descrito en que consistió la manipulación informática por lo que se le ha infringido el derecho a conocer la acusación del artículo 24.2 CE. En efecto, como dice la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sentencia nº 1974/2002 de fecha: 28/11/2002 «El derecho a ser informado de la acusación tiene propia sustantividad y diferenciado contenido dentro del elenco de derechos fundamentales que se constitucionalizan en el art. 24 , párrafo segundo, de la norma suprema. Exige un conocimiento de la acusación facilitado o producido -como precisó la STC 211/1991, de 11 de noviembre - por los acusadores y por los órganos jurisdiccionales ante quienes se sustancia el proceso, lo que acentúa el derecho de defensa propiamente dicho pero no se confunde con él pues son dos derechos fundamentales que se complementan (en este sentido STC 32/94, 31 de enero ), siendo uno -conocer la acusación- instrumental del otro -derecho de defensa- pues su finalidad no es otra que al conocer los hechos por los que se le acusa pueda organizar su defensa ( SSTS 14-3-96 y 11-4-97 y SSTC 19/2000, 31 de enero , 278/2000, de 27 de noviembre y 182/2001, de 17 de septiembre )». Sin embargo, examinadas las actuaciones y más concretamente el contenido del escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el acto del plenario, no se aprecia la infracción alegada ya que es el hecho, en su completa realidad histórica, el fundamento objetivo de todas las pretensiones que se ejerciten, penales y no penales, acotando el marco del debate y sobre las que ha de recaer la resolución del Tribunal ( STS nº 1664/2002 de fecha 28/03/2003 ). En el presente caso el hecho relatado "el acusado Valentín , mayor de edad como nacido en el año 1983, con DNI NUM002 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de obtener ilícito beneficio el día 29 de noviembre de 2006 valiéndose de una manipulación informática y a través de Internet logró transferir la cantidad de 30000 € desde la cuenta número NUM000 perteneciente a Carlos sita en la Plaza de la República Dominicana de Madrid, a la cuenta número NUM001 que el acusado tenía abierta en la localidad de Alcobendas. El día 1 de diciembre de 2006 la cuenta del acusado en la que constaba transferido el dinero fue bloqueada por la entidad financiera antes de que el acusado pudiera hacer suya dicha cantidad que fue reintegrada a la cuenta titularidad de Carlos " efectivamente no describe la forma utilizada para conseguir la transferencia fraudulenta de 30.000 €, motivo de la queja del recurrente; sin embargo, no por ello debe considerarse producida la infracción alegada pues en el escrito de acusación se describe que la transferencia se produjo "valiéndose de una manipulación informática y a través de Internet", descripción que resulta suficiente a los efectos de que el acusado haya conocido los hechos que se le han imputado y podido organizar su defensa.

Junto al anterior motivo de impugnación el recurrente sostiene en la misma alegación que se le ha producido indefensión al haber sido condenado por proporcionar a terceros, de identidad desconocida, su número de cuenta, cuando la acusación del Ministerio Fiscal era por haber realizado la transferencia de la cantidad citada a su cuenta, produciéndose con ello vulneración del principio acusatorio. Efectivamente, como se dice en la sentencia nº 179/2003 de fecha: 10/02/2003 "La reciente S.T.C. 228/02 , recogiendo la doctrina antecedente, en relación con el alcance del principio acusatorio, expone que "la adecuada correlación entre acusación y fallo, como garantía del principio acusatorio, implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal", es decir, no se podrán incluir en los hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación". Sin embargo, como sigue diciendo el Tribunal Supremo en la sentencia continuando la cita del supremo intérprete de la Constitución "lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el Juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal". La mutación denunciada en el presente caso no puede entenderse que haya afectado a la esencia del hecho controvertido, el cual permanece inalterado pues la acusación y la condena coinciden en el delito producido, sino únicamente en la forma de participación del acusado en su producción, lo que no puede considerarse altere la esencia de la acusación.

Por último, en lo que se refiere a las impugnaciones contenidas en la alegación segunda del recurso, la circunstancia de que la acusación se dirija contra el recurrente en concepto de autor del delito mientras que la condena lo sea en la sentencia que se recurre por el concepto de cooperador necesario, no supone la vulneración de los derechos alegados pues la acción por la que ha sido condenado supone una menor participación en los hechos constitutivos de delito que, obviamente dada su menor entidad, se encuentra englobada en la primera.

SEGUNDO.- Sostiene el recurrente que se ha producido indebida aplicación de los artículos 248. y 249 ya que en la sentencia "para pronunciar su fallo condenatorio lo ha justificado en que la clave es verdadera, pero la jurisprudencia invocada (refiriéndose a la que cita anteriormente) exige que la clave o datos sean falsos". Esta Sala conoce las sentencia citadas en el recurso y comparte, como no podía ser de otra forma tratándose de doctrina jurisprudencial, la consideración relativa a que el tipo descrito en el artículo 248.2 del Código Penal no es aplicable a aquellos supuestos en que no se produce algún tipo de maniobra clandestina sobre el sistema informático. Sin embargo, el recurrente obvia que en el relato fáctico de la sentencia se dice que las terceras personas "a través de Internet habían logrado hacerse con las claves ajenas de usuario de la Banca On line ..." lo que equivale a la manipulación informática exigida por el tipo penal pues ese hacerse con la clave "a través de Internet" implica necesaria e ineludiblemente la manipulación informática o el uso de artificio semejante típicos.

Razones por las que no puede entenderse aplicado al caso indebidamente el precepto penal citado al haberse acreditado la producción de todos los elementos del tipo.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Valentín contra la Sentencia de fecha 18 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en los autos de Juicio Oral 375/08, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.