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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 354/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 8254/2008 de 25 de Junio de 2010
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Junio de 2010
Tribunal: AP - Sevilla
Ponente: LOPEZ-CORCHADO, ENRIQUE GARCIA
Nº de sentencia: 354/2010
Núm. Cendoj: 41091370032010100320
Encabezamiento
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
NIG: 4109137P20080001973
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 8254/2008
Asunto: 301358/2008
Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 39/2008
Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº6 DE DOS HERMANAS
Negociado:1A
Contra: Baldomero , Federico , Marcial y Torcuato
Procurador: NURIA OLIVERO GORDEJUELA, MARIA ANGELES RODRIGUEZ PIAZZA, ANA MARIA ASENSIO VEGAS y JESUS HEBRERO CUEVAS
Abogado: JOSE ANTONIO CAVERO IRIARTE, EMILIO PIAZZA RODRIGUEZ, MANUEL MARIN MUÑOZ y FERNANDEZ REBOLLO SIMON
SENTENCIA Nº354/2010
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO
D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO
D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, Ponente.
En Sevilla, a 25 de junio de 2010.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.
Antecedentes
PRIMERO.- Han sido partes:
1.- El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Dª Amparo Camacho Rubio.
2.- El acusado Baldomero , con D.N.I. número NUM000 , nacido el día 29 de septiembre de 1965, hijo de Cristóbal y de Concepción, con domicilio en Avda. DIRECCION000 nº NUM001 de El Palmar de Troya, Utrera (Sevilla), declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional, de la que ha sido privado por esta causa desde el día 4 de diciembre de 2007 hasta el día 3 de abril de 2008; representado por la Procuradora Dª Nuria Olivero Gordejuela y defendido por el Letrado D. José Antonio Cavero Iriarte.
3.- El acusado Federico , con D.N.I. número NUM002 , nacido en Ceuta el día 27 de noviembre de 1960, hijo de Pantaleón y de Natividad, con domicilio en calle DIRECCION001 nº NUM003 , de Sanlúcar La Mayor (Sevilla), declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional, de la que ha sido privado por esta causa desde el día 4 de diciembre de 2007 hasta el día 4 de enero de 2008; representado por la Procuradora Dª María Ángeles Rodríguez Piazza y defendido por el Letrado D. José Luis Fernández de Pedro, quien actuó en juicio por su compañero Emilio Piazza Rodríguez.
4.- El acusado Marcial , con D.N.I. número NUM004 , nacido en Sevilla el día 28 de junio de 1964, hijo de Manuel y de Carmen, con domicilio en calle DIRECCION002 nº NUM005 , DIRECCION003 , de Sevilla, declarado insolvente, con antecedentes penales y en libertad provisional, de la que ha sido privado por esta causa desde el día 4 de diciembre de 2007 hasta el día 27 de octubre de 2008; representado por la Procuradora Dª Ana María Asensio Vegas y defendido por el Letrado D. Domingo Moreno Morejón, quien actuó en juicio por su compañero Manuel Marín Muñoz.
5.- El acusado Torcuato , con D.N.I. número NUM006 , nacido en Sevilla el día 23 de enero de 1980, hijo de José Manuel y de Esperanza, con domicilio en calle DIRECCION004 nº NUM007 , NUM008 , de Sevilla, declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional, de la que ha sido privado por esta causa desde el día 19 de diciembre de 2007 hasta el día 11 de enero de 2008; representado por el Procurador D. Jesús Hebrero Cuevas y defendido por el Letrado D. Simón Fernández Rebollo.
SEGUNDO.- Mediante auto de fecha 10 de octubre de 2008 , se declaró la rebeldía del imputado Rodrigo .
Por auto de fecha 2 de septiembre de 2009 , se declaró la rebeldía del imputado Ruperto .
Y por auto de igual fecha 2 de septiembre de 2009 , se declaró la rebeldía del imputado Luis Carlos .
TERCERO.- El Juicio Oral se celebró el día 17 de junio de 2010, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaración de los testigos Guardias Civiles NUM009 , NUM010 y NUM011 , Abel , Blanca , Eloy , Matías y Natividad ; y documental reproducida. Las partes renunciaron a las restantes pruebas propuestas.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 370 del Código Penal , en relación con los artículos 368 y 369.1 y 2 del Código Penal y, conceptuando como autores del mismo a los inculpados, con la concurrencia de las circunstancias modificativas agravante del artículo 22.8 del Código Penal , en Marcial , y atenuante analógica de arrepentimiento del artículo 21.6 en relación con el 21.4 del Código Penal , en Baldomero , pidió se les impusieran las penas siguientes: a Baldomero , cuatro años de prisión y multa de 9.812.000 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; a Federico y a Marcial , seis años de prisión y multa de 20.121.920 euros; y a Torcuato , 4 años de prisión y multa de 10.060.960 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la multa, prevista en el artículo 53 del Código Penal ; en todos los casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e imposición de costas; interesando asimismo el comiso y destrucción de la droga aún no destruida, el comiso de los demás efectos intervenidos y de la batea remolque con placa F-....-FQJ , propiedad de Enriqueta , así como la disolución de la entidad AT CASPI 2006 S.L.
QUINTO.- La defensa de Baldomero se adhirió a las conclusiones definitivas formuladas por el Ministerio Fiscal, aceptando la calificación y las penas solicitadas por la acusación pública.
Por su parte, las defensas de los restantes acusados formularon conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados, si bien la dirección letrada de Marcial interesó subsidiariamente la apreciación de su drogadicción como eximente completa o incompleta, o como atenuante.
SEXTO.- Por enfermedad, el Magistrado Ponente D. Luis Gonzaga de Oro-Pulido Sanz fue sustituido por el Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO.
Hechos
PRIMERO.- Los acusados Baldomero (mayor de edad y sin antecedentes penales), Federico (mayor de edad y sin antecedentes penales) y Marcial (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia) se concertaron para introducir en el mercado ilícito gran cantidad de hachís, a cuyo efecto y hasta su posterior distribución, decidieron almacenar dicha sustancia en tres vehículos utilizados por la entidad mercantil AT Caspi 2006 S.L., dedicada al transporte de mercancías y administrada por sus socios Baldomero y Federico .
SEGUNDO.- Así, el día 4 de diciembre de 2007, en la calle Palmicha, sita en el Polígono Industrial La Palmera de Dos Hermanas (Sevilla), los tres acusados citados ocultaban 7.100 kilogramos de resina de cannabis sativa, con una pureza del 12'82% en tetrahidrocannabinol y un valor de 9.812.200 euros, distribuidos en el interior de dos camiones de la siguiente forma:
En el camión Man matrícula ....-DRW (propiedad de Baldomero ), 75 fardos de arpillera conteniendo un total de 2.370 kilogramos de hachís.
En el camión Renault matrícula M-8585-MY (propiedad de la entidad Transadripa), 150 fardos de arpillera conteniendo un total de 4.730 kilogramos de hachís.
Baldomero vigilaba la droga, en compañía de otra persona, desde la cabeza tractora Scania (propiedad de la entidad Metransi), que portaba la placa 9824-BCJ, si bien su auténtica matrícula era 3207-BMT.
Los vehículos donde se guardaba la droga estaban aparcados, con las puertas traseras de carga adosadas impidiendo así su apertura, en las proximidades de la nave nº 66 de la Avda. de La Palmera del referido polígono; nave que Baldomero y Federico , en su condición de administradores mancomunados de AT Caspi 2006 S.L., habían arrendado a su propietaria, la entidad Montesa Raga S.L., mediante contrato con fecha 1 de diciembre de 2007.
TERCERO.- Sobre las 18:15 horas del referido día 4 de diciembre de 2007, Federico , acompañado por otras dos personas, se acercó a la cabeza tractora donde se encontraba Baldomero con otra persona y, tras conversar brevemente, se acercaron todos al camión Man ....-DRW , comenzando Baldomero a manipular su cerradura con una llave rota.
En ese momento, los agentes de la Guardia Civil que observaban la actuación de los acusados decidieron intervenir, e inmediatamente después, mientras identificaban al resto, llegó Marcial quien, alterado, manifestó a los presentes que acababa de ser golpeado y retenido por un grupo de personas en una furgoneta, que le habían quitado la llave de la nave y habían robado la droga que había en su interior.
Examinada la nave por la fuerza actuante, se comprobó que, en el suelo, existían huellas de barro y un trozo de periódico en francés que coincidían con la forma, tamaño y envoltorio de los fardos hallados en los camiones.
CUARTO.- El día 7 de diciembre de 2007, en el Polígono Industrial La Isla de Dos Hermanas (Sevilla), fue localizado el camión Volvo matrícula ....-YPR (propiedad de Baldomero ), cuya puerta trasera de carga se encontraba adosada a la batea-remolque matrícula F-....-FQJ (propiedad de Enriqueta ). En el interior del camión, los acusados Baldomero , Federico y Marcial guardaban 6 fardos de arpillera conteniendo 180 kilogramos de resina de cannabis sativa, con una pureza del 17'33% en tetrahidrocannabinol y un valor de 248.760 euros.
QUINTO.- Además de los vehículos mencionados, se intervinieron los turismos BMW matrícula ....-TST (propiedad de Baldomero ) y Audi matrícula ....-QPC (propiedad de Blanca ).
SEXTO.- Marcial fue ejecutoriamente condenado, en sentencia declarada firme el día 15 de abril de 2002 , a la pena de cuatro años de prisión por delito contra la salud pública.
SÉPTIMO.- El día 4 de diciembre de 2007, poco antes de la detención de los otros tres acusados, Torcuato (mayor de edad y sin antecedentes penales) recibió 8.000 euros de Baldomero .
No ha quedado suficientemente acreditado que Torcuato sustrajera droga almacenada por los otros acusados en el interior de la nave alquilada por Baldomero y Federico .
En el momento de su detención, producida el día 19 de diciembre de 2007, a Torcuato se le ocuparon 2.600 euros en efectivo.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y sancionado en los artículos 368 y 370.3º del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de extrema gravedad.
Aun cuando la calificación establecida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas no especifica el apartado del artículo 370 del texto punitivo que resultaría aplicable a la conducta enjuiciada, y la referencia al artículo 369 resulta equívoca, pues alude a sus apartados 1 y 2 , es decir, a todos los subtipos agravados, por vía de informe quedó aclarado -y no fue cuestionado por las defensas- que el delito contra la salud pública imputado consiste en la modalidad agravada por la extrema gravedad, atendiendo a la cantidad de droga intervenida.
Los elementos configuradores del tipo penal vienen determinados por la posesión de hachís, cuyo destino al tráfico se infiere inequívocamente de la enorme cantidad incautada en poder de los acusados. Las defensas no impugnaron los resultados de los análisis químicos realizados sobre las muestras extraídas (fs. 538 y 539) ni el pesaje y valoración de la sustancia (fs. 55 y 308), que resultó ser resina de cannabis sativa; la muestra extraída (1.700 gramos) de los 225 fardos hallados el día 4 de diciembre de 2007 (un total de 7.100 kilogramos de hachís, valorados en 9.812.200 euros) arrojó una pureza del 12'82% en tetrahidrocannabinol; la muestra extraída (602 gramos) de los 6 fardos encontrados el día 7 de diciembre de 2008 (un total de 180 kilogramos de hachís, valorados en 248.760 euros) arrojó, por su parte, una pureza del 17'33% en dicho principio activo.
Sobre la aplicación del subtipo agravado por la extrema gravedad de la conducta enjuiciada, la sentencia del Tribunal Supremo 1343/2009, 28 de diciembre , aludiendo al Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 , postula:
"Dijimos en aquel acuerdo: "La aplicación de la agravación del artículo 370.3 Código Penal , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia".
Y desde entonces hemos manifestado la suficiencia de la cuantía de la droga conforme a dicho parámetro para estimar el tipo agravado del artículo 370.3 del Código Penal . Así en las Sentencias de 20 de Octubre de 2009 (recurso: 11.177/2008), de 19 de Octubre de 2009 (recurso: 11.327/2008), y en la de 22 de Octubre de 2009 (recurso: 246/2009) o, en fin, en la de 16 de Octubre de 2009 (recurso: 10426/2009), en la que consideramos que, tratándose de hachís, procede la máxima agravación que estudiamos, cuando dicha cantidad supere los 2.500 kgs".
En tales circunstancias, procede la apreciación del subtipo agravado que interesa el Ministerio Fiscal; calificación que, en cualquier caso, no ha sido rebatida por las defensas.
Por otra parte, tampoco se ha cuestionado que el hachís, cuyo principio activo es el tetrahidrocannabinol, tenga la consideración legal de sustancia estupefaciente conforme a la
No obstante, el hachís está considerado por la jurisprudencia como sustancia que no causa grave daño a la salud (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 964/2005, de 15 de julio ).
SEGUNDO.- Del expresado delito son responsables los acusados Baldomero , Federico y Marcial , en concepto de autores (artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como han acreditado las diversas pruebas practicadas en el juicio oral; sin embargo, respecto a Torcuato , el Tribunal alberga dudas razonables sobre su intervención en los hechos que le imputa el Ministerio Fiscal, debiendo dictarse a su favor un pronunciamiento libremente absolutorio por aplicación del principio in dubio pro reo.
En relación con los tres primeros, las pruebas incriminatorias fundamentales consisten tanto en la confesión de Baldomero , quien a su vez inculpa a los otros dos acusados, como en las testificales de los agentes que intervinieron en la localización de la droga, observación y detención de los presuntos autores del delito.
Sobre el valor probatorio de las declaraciones de un coimputado que incrimina a otro, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (asumiendo la doctrina del Tribunal Constitucional) se resume en su sentencia 406/2010, de 11 de mayo , que por su interés reproducimos con amplitud:
"En el caso presente hemos de partir de que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (SSTS. 56/2009 de 3.2, 665/2009 de 24.6, 1142/2009 de 24.11, 1290/2009 de 23.12) han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.
En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.
En el examen de las características de la declaración del coimputado, el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".
No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración" (SSTC. 118/2004 de 12.7, 90/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004 ).
En este sentido las recientes sentencias Tribunal Constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7, FJ. 3 , recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no".
Aplicando tal doctrina y jurisprudencia al presente caso, como ya se ha anticipado, Baldomero , desde el inicio de las actuaciones, durante la instrucción y ya en el plenario, ha venido reconociendo abiertamente su participación en los hechos, facilitando asimismo datos e información relevante sobre la actuación de los restantes acusados. Pues bien, por cuanto atañe a Federico y Marcial , las declaraciones de Baldomero le merecen sustancialmente credibilidad a este Tribunal por los siguientes motivos:
1.- No se han acreditado motivos espurios, derivados de su relación con los restantes acusados, que susciten suspicacias sobre la verosimilitud de sus manifestaciones inculpatorias. Ni siquiera los demás acusados conciben razones de enemistad, resentimiento o venganza por las que Baldomero quisiera implicarlos en los hechos enjuiciados. De hecho, Federico es su socio y coadministrador en la entidad AT Caspi 2006 S.L., mientras que Marcial afirma que lo conocía desde pocos días antes de los hechos.
2.- Por añadidura, la incriminación de los otros coacusados no se realiza con ánimo autoexculpatorio pues, insistimos, Baldomero admitió en juicio y con anterioridad su participación en el delito. Tampoco puede reprochársele la intención de obtener un trato favorable en el proceso, pues ello sólo ha acontecido en la fase final de enjuiciamiento, mientras que la autoinculpación se produce desde su inicial detención.
3.- Existen numerosos elementos corroboradores de carácter externo o periférico que avalan la veracidad de las manifestaciones de Baldomero cuando refiere la participación de Federico y Marcial ; elementos indiciarios que serán objeto de posterior análisis pormenorizado.
Así pues, Baldomero se ha reconocido autor del delito, en los términos que se declaran probados, en sus diversas declaraciones a lo largo del procedimiento [en sede policial (fs. 32-35), en fase instructoria (fs. 97-97) y en juicio], con la sola excepción de la declaración prestada el 7 de febrero de 2008 (fs. 490-492), cuando se retractó en gran medida de lo confesado hasta entonces, si bien finalmente, en juicio, volvió a admitir sin ambages la realidad de los hechos objeto de acusación. En tales condiciones, el Tribunal considera sustancialmente verosímiles, con los matices que se expondrán, las declaraciones autoinculpatorias e inculpatorias respecto a los acusados Federico y Marcial , avaladas por otros múltiples y determinantes indicios.
Así pues, según su relato sobre los hechos, Baldomero y su socio Federico se concertaron con Marcial para ocultar, en la nave y en los camiones empleados por los dos primeros para el desarrollo de su actividad empresarial, un importante alijo de hachís introducido por el último, entregándole a éste las llaves del local y de los vehículos utilizados al efecto. Baldomero señaló a Marcial como el "organizador" de la operación, y confiesa además haber tramado a sus espaldas el robo de la droga que se almacenaba en la nave (unos 1.500 kilogramos). Ello concuerda, en esencia, con la propia versión de Marcial , quien -según los Guardias Civiles que declararon en el plenario- llegó al lugar donde se encontraban con los restantes implicados afirmando que le habían pegado, le habían quitado la llave de la nave y habían robado la droga.
Asimismo, los agentes actuantes refirieron como, al inspeccionar la nave, hallaron huellas de barro y un resto de periódico en francés que evidenciaban que allí se habían almacenado fardos con idénticas características que los encontrados en los camiones (ver diligencia de reconocimiento fotográfico, fs. 329-330) y, significativamente, la droga hallada el día 7 de diciembre presentaba igual envoltura que la anterior (ver inspección ocular, fs. 443-448). Ello permitiría presumir que el hachís oculto en el camión ....-YPR bien pudo tratarse del supuestamente robado en la nave, pero tal conclusión no puede considerarse probada porque el Ministerio Fiscal no lo recoge así en su escrito de acusación.
En definitiva, respecto a Marcial , su participación en los hechos estaría acreditada por:
1.- Su inculpación rotunda e inequívoca realizada por el coacusado Baldomero tanto en sede policial e instructoria -donde le señaló como principal organizador de la operación de tráfico- como en juicio, admitiendo en su integridad los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.
2.- Declaraciones testificales de los Guardias Civiles intervinientes, a quienes refirió espontáneamente, tras acercarse al grupo en que también se encontraban Baldomero y Federico , haber sufrido el robo de la droga almacenada en la nave.
3.- Su presencia, el día 4 de diciembre de 2007, en el lugar de los hechos y en el momento de la intervención policial, aproximándose a los demás acusados que se hallaban manipulando la cerradura de uno de los camiones donde se guardaba la droga; circunstancia objetiva no cuestionada siquiera por su defensa.
4.- Su propio reconocimiento de haber tenido en su poder la llave de la nave. Ciertamente, explicó que sólo se ocupó de abrir a unos albañiles por encargo de Baldomero ; sin embargo, tan pobre excusa, además de no ser refrendada por este último acusado, queda en evidencia si se examina el reportaje fotográfico obrante en autos (fs. 326-329), donde ningún rastro de obras (útiles o materiales) se observa en la nave alquilada por los otros dos acusados.
Respecto a Federico , las pruebas incriminatorias consisten en:
1.- Su inculpación directa y categórica efectuada por el coacusado Baldomero , quien ante la Guardia Civil y durante la instrucción -además de admitir los hechos en juicio-, implicó abiertamente a su socio, reiterando su participación activa y pleno conocimiento de la operación de tráfico pactada con Marcial .
2.- Su presencia, el día 4 de diciembre de 2007, en el lugar de los hechos y en el momento de la intervención policial, cuando, tras conversar con Baldomero , se acercaron a uno de los camiones que ocultaban la droga, comenzando a manipular su cerradura; circunstancia objetiva no cuestionada siquiera por su defensa.
3.- Su condición de socio y administrador en la entidad AT Caspi 2006 S.L. (fs. 874-877), en cuyo nombre arrendó la nave donde Marcial manifestó haber sufrido el robo de la droga, y donde se encontraron huellas de haber ocultado fardos de iguales características que los incautados. A disposición de dicha empresa se hallaban, por añadidura, los camiones utilizados para almacenar el hachís.
Por contra, carecen de la trascendencia que pretende su defensa determinados datos o circunstancias que en modo alguno permiten desvirtuar los analizados indicios inculpatorios. En concreto, se alude a: 1) Una llamada realizada a las 18:44 horas desde el teléfono móvil de Federico (f. 695), lo cual no es significativo pues, según el atestado, la detención se produjo a las 18:45 horas (f. 7), y además las referencias horarias no tienen por qué resultar rigurosamente exactas. 2) El momento de la actuación de la unidad canina, lo cual simplemente no tiene relevancia alguna. Y 3) La constancia de un antecedente policial por los hechos aquí enjuiciados (f. 44), lo que acaso parece un mero error en la mecanización de datos que no presenta incidencia alguna ni desmerece la investigación realizada por la Guardia Civil.
Finalmente, respecto a Torcuato , como ya adelantamos al principio de este fundamento jurídico, el Tribunal no ha alcanzado la convicción íntima y necesaria para proceder a su condena. El Ministerio Fiscal le atribuye el robo de la droga almacenada en la nave, sustentándose en las declaraciones de los inculpados Baldomero y Marcial , y en las manifestaciones que este último realizó espontáneamente a los agentes de la Guardia Civil en el momento de su detención. Pues bien, estas manifestaciones, aun cuando constituyen un sólido indicio de la autoría de Marcial en su posesión y custodia de la droga efectivamente incautada, no resultan suficientes para tener por acreditada la participación de Torcuato en la sustracción de una droga que no ha sido incautada y cuya naturaleza, pureza y cantidad, por tanto, se desconocen.
Asimismo, el reconocimiento de los hechos por Torcuato en su declaración policial fue relativo, pues sólo admitió haber recibido 8.000 euros por entregar unas llaves, si bien explicando que parte del mismo ya se le debía "por su trabajo" (f. 154). Si a ello se añade que Marcial se retractó en juicio de sus anteriores imputaciones a este acusado, y que Baldomero también lo exculpó radicalmente de los hechos en su declaración ante el Juzgado instructor en fecha 7 de febrero de 2008 , admitiendo que le adeudaba dinero por cuestiones laborales (fs. 490-492), debe concluirse que no existe la certeza suficiente de que Torcuato cometiera el delito del que le acusa el Ministerio Fiscal, por lo cual procede dictar a su favor un pronunciamiento absolutorio por aplicación del principio in dubio pro reo.
TERCERO.- No concurren en el acusado Federico circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, no interesadas por la acusación pública ni por su defensa.
Tampoco concurren en Marcial la agravante de reincidencia solicitada por el Ministerio Fiscal, ni la eximente o atenuante de drogadicción pretendida por su defensa. En cuanto a la primera, obra al folio 77 de la causa su hoja histórico-penal, a cuyo tenor habría sido condenado, por sentencia declarada firme el día 15 de abril de 2002 , a la pena de cuatro años de prisión por delito contra la salud pública. Pues bien, no constando la fecha de cumplimiento efectivo de dicha pena, a efectos de reincidencia debe atenderse a la fecha de la sentencia que, imponiendo una pena menos grave (artículo 33.3 del Código Penal ), debe reputarse cancelable a los tres años (artículo 136.2.2º del Código Penal), esto es, con anterioridad a la fecha de autos (4 diciembre 2007).
En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Supremo 1175/2009, de 16 de noviembre :
"Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición (SSTS 875/2007, de 7-11; 132/2008, de 12-2; y 647/2008, de 23-9 )".
Respecto a la eximente o atenuante de drogadicción, la única prueba practicada ha sido el informe médico-forense (fs. 1843-1844), que advierte un "patrón de consumo (...) acorde con el de una situación de abuso moderado de cocaína de escaso recorrido temporal (...). Refiere no consumir desde 2007 sin haber necesitado ayuda especializada". Sobre premisas probatorias tan magras, no constando siquiera que efectivamente al momento de cometer el delito fuera toxicómano, ni su eventual influencia sobre sus capacidades cognitivas y volitivas, no cabe apreciar a Marcial la circunstancia modificativa examinada. Así, no puede sino venir al caso la conocida tópica jurisprudencial a cuyo tenor "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo, y que no basta la mera condición de drogodependiente, para estimar automáticamente una disminución de la imputabilidad, de modo que se precisa, además, la apreciación de la influencia del consumo en las facultades intelectivas y volitivas del acusado en relación con el acto realizado" (sentencia del Tribunal Supremo 896/2006, de 14 de septiembre ).
Por el contrario, concurre en Baldomero , tal como interesan su defensa y el Ministerio Fiscal, la atenuante analógica de arrepentimiento o confesión del artículo 21.4ª y 6ª del Código Penal , pues como ya se ha analizado en el fundamento jurídico precedente, desde que fuera detenido el día 4 de diciembre de 2007, en sus diversas declaraciones en fase instructoria y finalmente en el plenario, Baldomero ha reconocido sustancialmente su participación en los hechos, aportando información significativa y facilitando así la investigación policial y judicial, lo que bien merece la apreciación de tal circunstancia paliativa de su responsabilidad criminal.
CUARTO.- Considerando cuanto antecede y el tenor de los artículos 368, 370 y 66 del Código Penal , procede imponer a los acusados condenados las siguientes penas:
1.- A Baldomero , cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9.812.200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago; penas expresamente aceptadas por el propio acusado y su defensa.
2.- A Marcial y a Federico , seis años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.121.920 euros; la pena de prisión resulta de aumentar en dos grados la pena básica, como permite el artículo 370 del Código Penal e interesa el Ministerio Fiscal, y ello atendiendo a la ingente cantidad de droga intervenida (7.280 kilogramos), que casi multiplica por tres la cantidad mínima para apreciar al subtipo agravado por la extrema gravedad de la conducta (2.500 kilogramos, según la jurisprudencia citada).
Ciertamente, podría argumentarse que a Marcial no se le aprecia la agravante de reincidencia y, pese a ello, se le impone igual pena que la solicitada por el Ministerio Fiscal. Sin embargo, el artículo 66.1.6ª del Código Penal permite recorrer la pena en toda su extensión, y de las manifestaciones de Baldomero cabe inferir una mayor capacidad de decisión, liderazgo o preeminencia de Marcial sobre el control de la ilícita operación fraguada en concierto con los otros dos imputados, que le habrían facilitado los medios logísticos para el transporte, almacenamiento y ocultación de la droga.
A los dos acusados referidos ( Federico y Marcial ) se les impondrá la multa en la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal, 20.121.920 euros, correspondiendo al duplo del valor total de la droga aprehendida (10.060.960 €); cantidad razonable si se considera que el artículo 370 del Código Penal permite imponer hasta el triple de dicho valor, y atendiendo al inmenso beneficio que podrían haber obtenido con la distribución de la sustancia en el mercado ilícito.
Por tratarse de pena de prisión superior a cinco años, el artículo 53.3 del Código Penal exime de imponer responsabilidad personal subsidiaria por impago de dicha multa, pues de hecho ni siquiera se interesa por el Ministerio Fiscal.
QUINTO.- Por imperativo de los artículos 127 y 374 del Código Penal , decretamos el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción.
Sin embargo, no se ha practicado prueba suficientemente concluyente (como intervenciones telefónicas) para inferir que los teléfonos y las tarjetas incautados en poder de los acusados se emplearan por estos como instrumentos para cometer el delito, por lo que no procede decretar su comiso. Asimismo, no resultando que puedan tener un valor venal significativo, tampoco se acuerda su embargo, por lo cual deberán ser devueltos a sus respectivos propietarios.
Tampoco cabe acordar el comiso de los distintos vehículos que permanecen depositados a disposición judicial o entregados a sus propietarios en calidad de depósito. Del tenor del escrito de acusación, no resulta claro que, aparte de la batea-remolque con matrícula F-....-FQJ , perteneciente a Enriqueta -expresamente mencionada en la conclusión quinta-, se interese además el comiso de los demás vehículos, pues también otros son propiedad de terceras personas no llamadas al proceso para, en su caso, imputarles responsabilidad penal por los hechos o exigirles siquiera una eventual responsabilidad civil subsidiaria. Es evidente que privar de sus bienes a estas personas (y, en concreto, a Enriqueta ) sin haberles ofrecido la oportunidad de defenderse, lesionaría irreparablemente su derecho a la tutela judicial efectiva.
Ello no es óbice, sin embargo, para acordar el embargo de los tres vehículos propiedad de Baldomero para afectarlos al pago de sus cuantiosas responsabilidades pecuniarias.
Por otra parte, dada la absolución de Torcuato , procede devolverle los 2.600 euros ocupados en su poder al momento de ser detenido.
Finalmente, tampoco procede decretar la clausura de la sociedad AT Caspi 2006 S.L. En efecto, consta en las actuaciones abundante documentación sobre la efectiva actividad mercantil desarrollada por dicha entidad, dedicada al transporte de mercancías [inscripción registral (fs. 874-877), declaraciones de IVA, impuesto de sociedades, retenciones, operaciones con terceros, impuesto de actividades económicas (fs. 1454-1471), documentación contable y fiscal (fs. 1704- 1.759)]. A mayor abundamiento, en juicio declaró la secretaria de la empresa, Natividad , quien testificó sobre las relaciones comerciales, administración, clientes, facturación y contratación laboral relacionada con la sociedad. En definitiva, nada hace presumir que la entidad mercantil fuera creada ex professo para facilitar u ofrecer cobertura a la ilícita actividad de tráfico de sustancias estupefacientes, sino más bien que, de manera ocasional o eventual, los socios Baldomero y Federico pusieron sus medios materiales (camiones, remolques y nave industrial) al servicio de la operación concertada con Marcial .
SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cada uno de los tres acusados condenados abonarán una séptima parte de las costas procesales, declarándose de oficio otra séptima parte por la absolución de Torcuato .
Dada la rebeldía de otros tres imputados en la presente causa ( Rodrigo , Luis Carlos y Ruperto ), nada se acuerda sobre las restantes tres séptimas partes de las costas procesales, a resultas de que puedan ser habidos y en tanto no prescriba el delito.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Condenamos a Baldomero , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de arrepentimiento, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 9.812.200 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago, y abono de una séptima parte de las costas procesales.
Condenamos a Federico , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 20.121.920 EUROS, y pago de una séptima parte de las costas procesales.
Condenamos a Marcial , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 20.121.920 EUROS, y pago de una séptima parte de las costas procesales.
Absolvemos a Torcuato del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, quedando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado con el mismo en la presente causa y declarando de oficio una séptima parte las costas procesales.
Decretamos el comiso de la droga incautada, que será destruida.
Decretamos asimismo el embargo de los vehículos propiedad de Baldomero (camión Man ....-DRW , camión Volvo ....-YPR y turismo BMW ....-TST ) para cubrir con su importe las responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente causa.
Devuélvanse o entréguense definitivamente a sus respectivos propietarios los demás vehículos intervenidos (cabeza tractora Scania matrícula 3207-BMT, entregada en depósito a su propietaria Metransi S.L.; camión Renault M-8585-MY, entregada en depósito a su propietaria Transadripa; batea-remolque matrícula F-....-FQJ , propiedad de Enriqueta ; y turismo Audi ....-QPC , propiedad de Blanca ).
Asimismo, devuélvanse a los acusados los teléfonos y las tarjetas que les fueron intervenidos.
Devuélvanse al acusado Torcuato los 2.600 euros que le fueron intervenidos en el momento de su detención.
Asimismo, devuélvase a quien la prestó la fianza de 3.000 euros consignada para la libertad provisional de Torcuato .
Declaramos de abono el tiempo que los acusados Baldomero , Federico y Marcial permanecieron provisionalmente privados de libertad por la presente causa.
Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales los autos de insolvencia de los acusados dictados por el Juzgado de Instrucción, excepto el referente a Baldomero , por constar en su pieza separada de responsabilidades pecuniarias resolución del Registrador de la Propiedad de Utrera en que figura como cotitular sobre dos fincas registrales, y resultar además propietario de los tres vehículos cuyo embargo se acuerda, declarándose en consecuencia su solvencia parcial.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.