Sentencia Penal Nº 354/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 47/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00354/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

PA 47/2011

DP 3579/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE MADRID

SENTENCIA Nº 354/2011

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTÍN MEIZOSO

ROSA MªQUINTANA SANZ MARTÍN

En Madrid, a 4 de Noviembre de 2011.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 3579/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, Rollo de Sala nº 47/2011 , seguida de oficio por delito de apropiación indebida contra Zaira , con DNI NUM000 , nacida el 1-9-1958, hija de Julio y de Eloísa, natural de Madrid y vecina de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa. Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por D. Julián Salto Torres y dicha acusada representada por la procuradora Dª Rosalva Yanes Pérez y defendida por el letrado D. Eusebio Gómez de Ávila Checa.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de apropiación indebida comprendido en el art. 252 y 250.6 del CP y reputando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Zaira , con la concurrencia de circunstancia atenuante de reparación del daño nº 5 del art.21, solicitó la imposición de la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses con una cuota diaria de 12 € y pago de costas.

2.-. La defensa de la acusada en el trámite de conclusiones definitivas interesó su libre absolución.

Hechos

La acusada Zaira , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de gestora, en el año 2004 las hermanas Eufrasia y Palmira , le encargaron de los trámites derivados de la herencia de su fallecido padre, así como la declaración de incapacidad de su madre, enferma de Alzheimer.

Para la realización de las gestiones encomendadas las dos hermanas entregaron dinero a la acusada, en concepto de provisión de fondos.

En fecha no concretada del año 2005, pero con anterioridad al 18 de Marzo, las dos hermanas Palmira Eufrasia , en especial Eufrasia , entraron en conversaciones con Adrian porque estaba interesado en la compra del inmueble sito en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , de la localidad del Viso de San José (Toledo), aunque todavía no se había gestionado el cambio de titularidad. En un momento dado, y como quiera que las hermanas necesitaban dinero para cubrir los gastos de una residencia para su madre decidieron formalizar un contrato, denominado precontrato de compraventa , que fue elaborado por un letrado, y fechado el 18-3-2005. En dicho contrato se estipuló como precio de la futura venta la suma de 168.283,39 € y como pago a cuenta la cantidad de 66.111,33 €.

A resultas de dicho acuerdo, la acusada se puso en contacto con el comprador para que le hiciera entrega del importe del pago a cuenta en la sede de la gestoría, donde se presentó el comprador el 18-3-2005, haciéndole entrega de un talón conformado y al portador por importe de la suma pactada, es decir, 66.111,35 € para que se lo hiciera llegar a las dos hermanas, Eufrasia y Palmira .

Dos días después, se personaron las dos hermanas en la mencionada gestoría para recoger el talón, pero la acusada se negó a entregárselo, persistiendo en dicha actitud hasta el 29-7-2005 en que efectuó un ingreso en efectivo por importe de 30.000 € en una cuenta del Barclays de la que era titular Evangelina , el resto, por importe de 36.111,33 € lo entregó en el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, mediante cheque datado el 5-10-2005 , coincidente con su declaración en concepto de imputada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida comprendido en el art. 252, en relación con el art. 250.1 5º del CP .

En efecto y como se señala en la STS de 18-11-2010 :

" No es de más recordar los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida, según la jurisprudencia de esta Sala que nos dice "en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también STS 2339/2001 de 7-12 EDJ2001/56021 ; 1566/2001 de 4-9 EDJ2001/32053; 477/2003 de 5-4 EDJ2003/25304 ; 18/2005 de 15-1 EDJ2005/6982 ; 923/2006 de 29-9 EDJ2006/277447 ; 1261/2006 de 20-12 EDJ2006/331147 ; 669/2007 de 17-7 EDJ2007/135739)".

Pues bien, los requisitos mencionados concurren en la actuación de la acusada. Así es, desde el momento en que el talón que recibió de la persona que quería adquirir la finca objeto del contrato denominado "precontrato de compraventa", y como parte del precio de la misma, necesariamente, debería haberlo entregado a las vendedoras, a lo que se negó, pese a que se lo reclamaron en varias ocasiones, dando lugar incluso a que se le remitiera un telegrama el 23-6-2005 y, posteriormente, a la interposición de la denuncia que ha dado lugar al presente procedimiento y que lleva como fecha de presentación el 30-6-2005.

A ello no puede oponerse el que se haya devuelto la cantidad apropiada. No, por cuanto tal devolución se ha llevado efecto mediante dos pagos parciales, fechados el 29-7-2005 y 5-10-2005, respectivamente, tal y como consta al f.33, es decir, con posterioridad a la denuncia y de que se remitiera el telegrama de citación a la acusada (22-7-2005), de acuerdo con lo que se refleja en la copia obrante al f.16, en cuya parte inferior derecha aparece el sello de presentación en correos, que lleva la misma fecha, es decir, el 22-7-2005.

Concurre también el subtipo agravado previsto en el art. 250.1 5º, puesto que el montante total apropiado supera el límite de los 50.000 €, de acuerdo con la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, más favorable para el reo en la medida que se establece la cifra de 50.000 €, como límite a partir del cual se aplica el subtipo agravado, lo que es más favorable para el reo que la legislación vigente en la fecha de los hechos, en la medida en que la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía estableciendo el límite a partir del cual se podía apreciar la agravación en los 36.060 €.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora la acusada Zaira , de acuerdo con el art. 28 del CP .

La prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia que le ampara, se concreta en:

1) La prueba documental, consistente, a su vez, en: a) copia del denominado precontrato de compraventa, obrante a los folios 7 a 10; b ) copia del recibo justificativo del pago, por importe de 66.135 € y firmado por la acusada (f.6); c) Justificantes de provisión de fondos, recibos de pago a cuenta al letrado D. Antonio García Mateo y minutas de honorarios y justificantes efectuados por dicho letrado, obrantes a los folios 42 a 46. Ninguno de dichos documentos han sido impugnados.

2) Las declaraciones de la perjudicada y denunciante, Palmira , vertidas en el acto del plenario, y quien ha venido manteniendo la misma versión de los hechos, en lo esencial, sin mas divergencias que las derivadas del transcurso del tiempo. Tales manifestaciones no dejan lugar a dudas respecto a que la acusada incorporó a su patrimonio el dinero recibido, puesto que se negaba a entregarlo a sus legítimas propietarias, invocando excusas inasumibles, tales como que tenía que "mover los papeles para la incapacitación de la madre y para todos los papeles que hubiera que hacer", cuando resulta que había recibido provisiones de fondos para que llevara a cabo tales gestiones, aunque al respecto existan divergencias en cuanto al montante total de las sumas entregadas y que son ajenas a este procedimiento.

3) La declaración de dicha perjudicada ha venido corroborada por la declaración de Adrian , adquiriente de la finca, y que ha sido especialmente clara. Así, ha confirmado que entregó el dinero a la acusada en los términos pactados en el contrato, y que ésta le llamó con premura y le pidió que se lo entregara en la gestoría ese mismo día, mediante talón al portador y conformado. Es más, incluso aclaró que la acusada era reacia a firmarle un recibo, que ante la insistencia se lo entregó (que coincide con el que aparece en el folio 16). También, dicho testigo ha reconocido el contenido del contrato, con todo su clausurado, incluidas por tanto las cláusulas 5ª y 6ª, y por las que fue interrogado expresamente por la propia defensa. De igual modo, ha negado que haya tenido problema alguno con las denunciantes, confirmando que ha podido realizar la compra de la finca y que las hermanas se prestaron hacer las gestiones necesarias para legalizar una pequeña parte de la construcción.

Frente a tan abrumadora prueba de cargo, la acusada ha intentado explicar su conducta mediante confusas y divergentes versiones que, lejos de sembrar la duda, vienen a reforzar la tesis de la acusación, es decir, que pretendió hacer suyo el dinero percibido, pese a que venía obligada a entregarlo a las denunciantes.

Con ocasión de su primera declaración en concepto de imputada, y para justificar la retención del dinero, manifestó que era para agilizar los trámites del registro y que antes había que hacer la testamentaría. También ha manifestado que "se quedó con el dinero, con el conocimiento de las señoras, se lo quedó en depósito hasta que se pudiera escriturar a nombre del comprador". En el acto del plenario, varía la versión y hace afirmaciones tales como "la dicente solicita que hagan un documento como que la eximen de toda responsabilidad y tenían muchos problemas", "que ella no entregó el dinero a las hermanas Palmira Eufrasia , porque ella tenía una responsabilidad", "ella se quedó con el talón, porque firmó primero este señor (se refiere al contrato) y luego vinieron estas señoras a firmar y ellas no quisieron cogerlo porque tenían que solucionar unas cosas"... "las señoras le dicen que se quede con el talón de momento porque van a ver como solucionan las cosas de la parcela". Luego, insiste en que era intermediaria, aunque el contrato lo redactó un letrado, y que ella había adquirido el compromiso de poder arreglar la licencia de obra.

Tan incoherentes alegaciones, por si solas, y como se viene razonando sólo cobran sentido en el marco del derecho que le asiste a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, aunque en realidad, puestos a no confesarse culpable, hubiera sido más razonable que hubiera optado por no declarar. Desde luego, lo que no se sostiene es que hubiera contraído alguna responsabilidad con el comprador que pudiera justificar la negativa a entregar el dinero a las vendedoras. Era un pago a cuenta del precio de un inmueble, a resultas de lo estipulado en un contrato, en cuyo articulado inequívocamente estaban de acuerdo las partes, y que era ajeno por completo a la acusada. Solo debía responder de las gestiones encomendadas por las dos arrendadoras de sus servicios, que le habían satisfecho al menos 3000 € en concepto de provisión de fondos, como ella misma ha reconocido. Si el comprador o vendedor no cumplía con lo pactado en el contrato, entrarían en juego las cláusulas penales estipuladas. De la misma manera que figuraban en el mismo las peculiaridades relativas a la titularidad del inmueble, en concreto, que las vendedoras todavía no eran titulares registrales de la finca, al pertenecer a su padre ya fallecido y a su madre, al igual que se reflejaba que la madre se encontraba incapacitada por la enfermedad de Alzheimer y pendiente de que se procediera a su incapacitación judicial.

Por último añadir, que la versión de la acusada, consistente en que las denunciantes estaban conformes con que la acusada no les entregara el dinero, no se ve reforzada por el hecho de que con posterioridad a la entrega del dinero por el comprador (18-3-2005) se promoviera un procedimiento de incapacidad. Como se razona, en la fecha en que presentó, 4-7-2005, e incluso cuando el letrado recibió la provisión de fondos de la acusada para tal fin, 29.6.2005, (folio 44) ya había recibido el telegrama reclamando la devolución del dinero.

TERCERO.- En la realización de dicho delito concurren la siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1.- La atenuante la de reparación del daño prevista en el art. 21 nº 5 del CP . Tal atenuante no exige especial motivación desde el momento en que la acusada ha hecho efectiva la devolución del dinero con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

2.- La atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art 21 nº6 del C P . Tal circunstancia debe apreciarse incluso de oficio en atención al tiempo transcurrido desde la presentación de la denuncia hasta la celebración del juicio, aparte de que se aprecian dos paralizaciones relevantes no imputables al acusado, como son las generadas entre el 9-3-2006 y 20-12-2007 (f. 84 y 87) y entre el 2-2-2009 hasta el 1-7-2009(f. 188y 189).

En orden a la individualización y de acuerdo con el art. 66. 1. 2ª procede rebajar la pena en un solo grado, pues se trata de dos únicas atenuantes cuya entidad no es especialmente relevante. Dentro de ese primer grado debe imponérsele una pena privativa de libertad de siete meses , es decir, por encima de la mínima imponible, en atención a que el montante apropiado superaba el límite de los 50.000 € establecido, como se ha mencionado, en la reforma del CP operada por la LO 5/2010. Por las mimas razones la pena de multa debe fijarse en tres meses y quince días. Respecto a la cuota multa, al desconocerse la situación económica de la acusada, se considera oportuna imponer la de 5 euros diarios, no la mínima, pues teniendo en cuenta que la horquilla oscila entre 2 y 400 € diarios, deben reservarse las cantidades inferiores a 5 euros para supuestos de auténtica penuria económica, rayando la indigencia.

CUARTO.- Por imperativo del art. 123 del CP , debe imponérsele las costas a la acusada.

Fallo

Condenamos a la acusada, Zaira , como responsable en concepto de autora de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

- SIETE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-MULTA de TRES MESES Y QUINCE DÍAS, con una cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria del un día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas.

La acusada deberá abonar las costas del procedimiento.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. En Madrid, a 14 de Noviembre de 2011. Doy fe.