Sentencia Penal Nº 354/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 187/2011 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION NOVENA

JUZGADO MIXTO NUMERO 1 DE ESTEPONA.

AUTOS DE JUICIO DE FALTAS NUMERO 136/2010

ROLLO DE APELACION NUMERO 187/11

SENTENCIA Nº 354/11

En la ciudad de Málaga, a 20 de Junio de dos mil once.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, constituida por un solo Magistrado, la Iltma. Sra. Doña Cristina Hurtado de Mendoza Navarro, los Autos de Juicio de Faltas nº 272/2010 seguidos para el enjuiciamiento de una falta de estafa contra DOÑA Estefanía , siendo el denunciante que figura en el rollo como apelante DON Eladio .

Antecedentes

PRIMERO: Que con fecha 16 de marzo de 2011 el Juzgado mixto número 1 de Estepona dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

" Queda acreditado que el día 30 de marzo de 2010, Dña. Estefanía se personó en la peluquería "Pedro José Peluqueros, S.L." perteneciente a D. Eladio , para manifestar que el día 14 de enero de 2010 estuvo en su establecimiento comercial comprando un producto y diciéndole a éste que se había equivocado al cobrarle, presentando en ese momento un extracto bancario por la cantidad de 61,70 euros, y una boleta por importe de 28,60 euros que correspondía según palabras de Dña. Estefanía a un solo producto adquirido unos meses antes. En este contexto, D. Eladio en contestación a las manifestaciones de Dña. Estefanía , le comunicó que no se había equivocado y que seguramente el día 14 de enero de 2010 cuando acudió a la peluquería se llevó dos productos en lugar de uno.

Resulta probado que ante la actitud de Dña. Estefanía que reclamaba insistentemente la diferencia entre lo que se le había cobrado, por importe de 61,70 euros, y lo que ella afirmaba que había comprado en la peluquería, por importe de 28,60 euros, esto es, la suma de 33 euros, decidió D. Eladio entregarle finalmente ese segundo producto, lo que la denunciante aceptó, marchándose a continuación del establecimiento. Así las cosas, y al día siguiente, esto es, el día 31 de marzo de 2010, Dña. Estefanía a pesar de haber recibido el segundo producto, se personó nuevamente en la peluquería, manifestando que ya no quería dicho producto, y que se le devolviera la diferencia por la suma de 33 euros, a lo que le contestó que no le devolvería el dinero, pidiéndole por favor que se fuera del negocio. Apenas transcurridos unos diez minutos, Dña. Estefanía volvió a personarse en la peluquería para reclamar otras vez los 33 euros, por lo que cansado D. Eladio ante esta situación le entregó dicha cantidad, no sin antes comprobar que el producto entregado había sido ya manipulado por la propia denunciante y se encontraba desprovisto de su envoltura o precinto original y por lo tanto inservible para su venta.

Queda probado que tiempo después del incidente que tuvo lugar los días 30 y 31 de marzo de 2010, y en concreto, en el mes de abril de 2010, recibió D. Eladio una llamada telefónica por parte de la entidad Bancaja donde se le informaba que se había solicitado la devolución de los 61,70 euros cargados en la tarjeta de Dña. Estefanía , lo que tuvo lugar el día 14 de mayo de 2010."

Al que correspondió el fallo que a continuación transcribo: "En atención a lo expuesto, absuelvo a Dña. Estefanía y a D. Eladio de la falta contra el patrimonio del artículo 623.4 del Código Penal que se atribuían recíprocamente, declarando las costas de oficio".

SEGUNDO: Que la citada resolución fue recurrida en apelación por la representación procesal de Don Eladio alegando un error en la calificación jurídica de los hechos por el juez instructor, ya que estima que los hechos que se declaran probados constituyen una falta de estafa, y por tanto solicitan que se revoque la sentencia y en su lugar se condene a Doña Estefanía como autora de una falta de estafa.

TERCERO: Admitido el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que impugna el mismo e insta la confirmación de la resolución recurrida.

Se elevaron los autos a esta Audiencia, donde se constituyó Sala únicamente con el Magistrado, a quién por turno le correspondió la resolución del recurso, en cuyo poder quedaron las actuaciones, para el dictado de la presente sentencia, pues previamente había acordado prescindir de la celebración de vista, al estimarla innecesaria para la correcta formación de una convicción fundada.

CUARTO.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: El recurrente alega como fundamento del recurso el error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados en la sentencia, con los que se muestra conforme.

El Juez a quo fundamenta profusamente la sentencia absolutoria que dicta considerando que no se dan los elementos integrantes de la estafa, ya que no aprecia que concurra el dolo de estafar en el momento en que se produce el negocio jurídico que sirve de base a los hechos enjuiciados.

El recurrente considera que sí se dan dichos elementos al haberse producido un engaño, que personaliza en la entidad bancaria, por el cual Don Eladio ha sufrido un perjuicio patrimonial que asciende a 61.70 euros, que han sido indebidamente percibidos por Doña Estefanía , satisfaciendo así su ánimo de lucro. Considera que el hecho de, tras haber sido resarcida en el perjuicio que supuestamente había sufrido al devolverle la cantidad de 33 euros, solicitar del banco la devolución del recibo constituye un engaño que resulta suficiente para provocar el perjuicio patrimonial en la persona de Don Eladio . No obstante la sala observa que no ha quedado acreditado el momento en que Doña Estefanía había solicitado del banco la devolución de las cantidades, ya que lo único que se declara probado es que Don Eladio tiene conocimiento de dicha reclamación en el mes de abril. Resultando que la devolución del dinero se produce el 31 de marzo de 2010 resulta más que relevante saber qué día del mes de abril recibió el denunciante el aviso del banco y en qué momento pidió Doña Estefanía la devolución y ello porque posiblemente la solicitara antes de saber que le iba a ser revuelto el dinero en cuestión.

Por consiguiente no existiría el engaño, ni en todo cosa el dolo antecedente o coetáneo a la acción de engañar. Si atendemos a todos los elementos concurrentes en el hecho enjuiciado, resulta que no se acredita ni la existencia del engaño suficiente ni el dolo necesario para que concurran los elementos del tipo. Debemos tener en cuenta que los hechos se remontan a enero de 2010, que no es hasta que se produce la recepción por Doña Estefanía del extracto bancario de la tarjeta cuando, al no estar conforme con el cargo, acude directamente a la policía para denunciar los hechos, para después ir a aclarar las cosas en la propia peluquería, sin que sepamos si, entre tanto, solicitó al banco la devolución del cargo.

De la prueba practicada en el plenario no se desprende la concurrencia de los elementos objetivos y sujetivos del tipo penal de estafa, en este caso en su modalidad de falta del artículo 623.4 del CP , debiendo ser confirmada íntegramente la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Que pese a ser desestimatoria la resolución del recurso no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el nº. 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82 , 248 y 253 de la L.O.P.J . y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Eladio contra la sentencia dictada por el Juzgado mixto número 1 de Estepona, anteriormente especificada, debo confirmar y confirmo íntegramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo.Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.