Sentencia Penal Nº 354/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 73/2012 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 73/12 RP

JUICIO ORAL Nº 649/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 de Madrid

SENTENCIA Nº 354/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. RAMIRO VENTURA FACI

Dª ROSA BROBIA VARONA

En Madrid a cinco de marzo de dos mil doce.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 649/09 , en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid, de fecha siete de diciembre de dos mil once , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha siete de diciembre de dos mil once , cuyo relato fáctico es el siguiente:

" Apreciando en conciencia la prueba practicada no han podido ser acreditados los hechos por los que formula acusación el Ministerio Fiscal y que se concretan en que se dirige la acusación contra Cirilo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, quien con el propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial, sobre las 23:48 horas del día 12 de junio de 2007, habiendo recibido por error una transferencia de la cuenta bancaria número 01280038150500004956, de la entidad Bankinter propiedad de la empresa Paisaje Sintético S.L . por la cantidad de 2.101,29 euros, que no había sido autorizada por la administradora única de dicha empresa Dª Ruth , a su cuenta número 004959272195048048, a nombre de la entidad Jepacar Hostelería S.L ., de la cual era titular, se negó a devolverla a su propietaria, apoderándose de dicha cantidad, no entregando el dinero recibido.

Dª Ruth reclama por la cantidad de 2.101,29 € que se apropió el acusado."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Que debo absolver y absuelvo a Cirilo del delito de apropiación indebida por el que había sido acusado, declarándose de oficio las costas procesales causada, si las hubiere."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha veintiuno de febrero de dos mil once, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca en primer lugar por el Ministerio Fiscal infracción del art. 142.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la devolución de la causa al juzgado de instancia a los efectos previstos en el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al recogerse en el apartado de hechos probados únicamente el relato de hechos efectuado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación señalando que no se han probado sin hacer expresa relación de los que se consideran probados.

Frente a los razonamientos que expone en este apartado y sin desconocer la jurisprudencia del Tribunal Supremo que alega como contrariada, y especialmente la sentencia núm. 395/2009, de 26 de marzo , debe tenerse en cuenta que en otras sentencias el Tribunal Supremo puntualiza esta doctrina. Así en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 23-6-2010, nº 618/2010 , después de recoger la doctrina plasmada en la citada sentencia núm. 395/2009 , se señalan otras sentencias donde efectivamente se matizan estas afirmaciones genéricas recogidas en la citada sentencia , y se reconoce que " si bien, no hay dificultad para realizar un relato de hechos en los casos en que la Sala considere que los alegados por las acusaciones no son constitutivos de delito o que los probados sean distintos y tampoco delictivos, e incluso cuando lo no acreditado sea la participación del acusado, en que, a continuación de aquél relato, se establecerá el de su no intervención, surge, en cambio, una mayor dificultad cuando no se ha justificado la realización del hecho mismo objeto del proceso" , ( STS núm. 849/2006, de 24 de julio ), o se señala que"...esta Sala ha estimado este quebrantamiento en supuestos de carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación, pero no cuando en los fundamentos jurídicos se motiva sobre la falta de convicción acerca del acaecimiento de los hechos acusatorios", ( STS 1593/2003, de 28 de noviembre ), o bien que"...si lo único que el Tribunal ha estimado es que lo único que se probó son las afirmaciones, como tales, de la supuesta perjudicada, no se ha limitado a expresar que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado. Sobre todo cuando, como ocurre en el caso presente caso, la sentencia se basa en la ausencia de tipicidad de los hechos que fueron materia de acusación y así lo expone en los fundamentos jurídicos", ( STS núm. 345/2006, de 31 de marzo ).

En el supuesto de autos, si bien la sentencia de instancia declara en el apartado de hechos probados como no acreditados los hechos contenidos en la acusación del Ministerio Fiscal, en la fundamentación jurídica explica detenidamente qué hechos en concreto no estima acreditados, y cuáles son los motivos que le llevan a la falta de convicción acerca del acaecimiento de los hechos acusatorios, y, como consecuencia de ello, a la absolución del acusado. En concreto, como así lo ha entendido el Ministerio Fiscal, se estima no acreditado el carácter indebido de la transferencia efectuada desde la cuenta de "Paisaje Sintético S.L.".

Conforme a lo expuesto, y no habiéndose ocasionado indefensión al Ministerio Fiscal, procede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 790. 2 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la desestimación de este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- En la segunda parte de su escrito de recurso, entiende el Ministerio Fiscal que la juez de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba al estimar que no existen elementos de prueba suficientes para tener por acreditada la existencia del delito de apropiación indebida que le era imputado al acusado, lo que le ha llevado a su absolución.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ).

Ello no obstante, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias, ha establecido que, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción. Este criterio ha sido confirmado y reiterado en posteriores sentencias, ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 , 12/2004 y 184/2009 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Sin embargo, la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4). En todo caso, ello no implica que el órgano de apelación pueda prescindir de otorgar al acusado la oportunidad de ser oído en la fase de recurso, audiencia que, no ha de confundirse con el derecho del acusado a hablar el último que, aunque pueda revestir una cierta importancia, debe distinguirse del derecho a ser escuchado, durante los debates, por un Tribunal.

Esta elaborada doctrina constitucional se mantiene aun en el supuesto del que el juicio oral celebrado en primera instancia haya sido objeto de grabación, y por ello, aun cuando el Tribunal de apelación pueda situarse en una posición análoga al juzgador de instancia por lo que se refiere a la inmediación en la pruebas practicadas

No obstante, y pese a ello, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

TERCERO.- A la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico anterior, considera este Tribunal razonable la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia recurrida. En la misma se analizan las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral y se expone el razonamiento, totalmente lógico, que ha llevado a la juzgadora de instancia a dictar el pronunciamiento absolutorio.

No se ha practicado en esta segunda instancia prueba alguna al amparo de lo señalado en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permita a este Tribunal hacer variar la percepción de la Juez de instancia.

La sentencia impugnada absuelve al acusado ante la falta de elementos fácticos en que fundamentar la existencia de los requisitos propios de la infracción penal que se imputa al acusado por el Ministerio Fiscal.

Sostiene, por el contrario, la recurrente que la juzgadora de instancia ha atendido a las declaraciones del acusado prestadas en fase de instrucción, ya que el mismo no compareció en el acto del Juicio Oral, no existiendo por tanto inmediación respecto a ellas ni para el juez de instancia ni para el tribunal de apelación, por lo que pueden ser valoradas por este Tribunal junto a la prueba documental que obra en las actuaciones que pone de relieve el carácter indebido del pago y la ausencia de su devolución.

Pues bien, examinando la documental aportada a las actuaciones, de la misma únicamente se infieren determinados hechos en los que coinciden acusación defensa, como es el hecho de la transferencia operada desde la cuenta de "Paisaje Sintético S.L." a la cuenta de la sociedad Jepacar Hostelería SL de la que es administrador el acusado, por importe de 2.101'29 euros.

Se trataría por tanto de determinar si esa transferencia correspondía a un servicio prestado por el acusado a la Sra. Ruth o si por el contrario se trataría de una transferencia errónea o fraudulenta sin que existiera negocio causal que la soportara.

Pues bien, de lo actuado no ha quedado acreditado como tuvo lugar esa transferencia, si la misma se hizo bien de forma accidental bien de forma voluntaria por la Sra. Ruth , o se realizó por tercera persona de forma errónea o fraudulenta.

Por el contrario, consta en las actuaciones (f. 40) que para ordenar una transferencia del tipo de la realizada se precisa una clave de usuario y contraseña facilitados por la entidad bancaria al titular o/y apoderados de la cuenta, así como una tarjeta de coordenadas, distinta para cada usuario, para operar por este canal, siendo necesario además conocer la cuenta ordenante, la cuenta beneficiaria, nombre del beneficiario e importe de la operación.

Pues bien, la Sra. Elisabeth señaló que ella era la única que tenía clave para operar por internet, que guardaba la tarjeta de coordenadas en su casa y si siquiera las llevaba a la Galería, salvo en determinadas ocasiones que necesitaba operar con ella. Tampoco se ha investigado qué fraude podía haberse cometido o qué error podía haberse ocasionado para que la transferencia se hubiese realizado sin la orden expresa de la Sra. Ruth . También se desconoce absolutamente cómo el acusado podía haber llegado a conocer los datos necesarios para operar por internet desde la cuenta de "Paisaje Sintético S.L.", No cabe por tanto explicación alguna que nos lleve a estimar el carácter indebido de la transferencia efectuada desde la cuenta de "Paisaje Sintético S.L.".

Pero es más, después de declarar la Sra. Ruth en la instrucción que la tarjeta se la podía haber cogido de su bolso en el gimnasio Dª Elisabeth , socia del acusado, manifestó en el acto del Juicio Oral no saber quién era esa señora y que podía haber hecho esa afirmación como mera suposición ya que no la había visto en su día, sin explicar cómo había llegado a conocer de su existencia o al menos cómo conocía su nombre.

Por último es cierto que el acusado no ha acreditado documentalmente el servicio de catering que afirmó haber prestado a la denunciante, pero no resulta extraño en el actuar habitual de este tipo de negocios que tal operación no se documentase. Su declaración además en cierta forma aparece avalada por la propia declaración que efectúa la Sra. Ruth , ya que si realmente no se conocían de nada y el acusado no le había prestado ningún servicio, parece cuanto menos paradójico que aquél señalara que el encargo lo había recibido a través de un camarero y que no les llevó él la comida a la Galería sino que desde allí fueron a buscarla al Bar, lo cual es acorde con la forma habitual de actuar que la denunciante expuso en el acto del Juicio Oral cuando señaló que realizaba seis exposiciones al año, procediendo en la inauguración a dar un coctel de una manera informal contratando un camarero y comprando el vino por su cuenta.

En definitiva, la sentencia apelada razona detalladamente la conclusión absolutoria, estimando y explicando, de manera lógica, racional y motivada, porqué con las pruebas practicadas no se ha logrado acreditar conducta penalmente relevante en el denunciado por lo que procede confirmar la sentencia recurrida, siendo en todo caso inviable constitucionalmente otra opción por parte de este Tribunal.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid con fecha siete de diciembre de dos mil once , en el procedimiento al que el presente rollo se refiere, CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma que determinan los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en Audiencia Publica de la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-.