Sentencia Penal Nº 354/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 119/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00354/2014
-
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
213100
N.I.G.: 33026 41 2 2009 0201462
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000119 /2014
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: . MINISTERIO FISCAL ., Matías
Procurador/a: D/Dª , MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI
Abogado/a: D/Dª , DON PEDRO HONTAÑON HONTAÑON
Contra: Eloy , Evelio , Florian
Procurador/a: D/Dª IGNACIO SAL DEL RIO RUIZ, ANA MARIA ALVAREZ BRISO MONTIANO , ADELA
MARIA DURAND BAQUERIZO
Abogado/a: D/Dª DON JUAN J. NAREDO PANDO, D. JOSE ANTONIO LOPEZ GOMEZ , DIONISIO
SAEZ CHILLON
SENTENCIA Nº 354/14
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ
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En OVIEDO, a dieciséis de Septiembre de dos mil catorce.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias de Juicio Oral nº 74/12, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, (Rollo de Apelación

nº 119/14), sobre delito de ESTAFA, siendo partes apelantes Matías , Octavio , Romulo , Severiano
, Gonzalo , HEREDERO DE Macarena , Mariano , Norberto , Regina , Yolanda , Jose Ramón
, Carlos Daniel y Juan Francisco , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias,
representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. López Alberdi, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra.
Hontañón Hontañón, y ADHESION DEL MINISTERIO FISCAL, siendo apelados, Eloy , representado
por el Procurador Sr./Sra. Sal del Río Ruíz, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Naredo Pando, Evelio
representado por el Procurador Sr./Sra. Álvarez Briso-Montiano, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. López
Gómez, Florian , representado por el Procurador Sr./Sra. Durán Vaquerizo, bajo la dirección del Letrado Sr./
Sra. Sáez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. VIRGINIA FERNANDEZ
PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 13 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo a Florian , Eloy y Evelio del delito de estafa de los artículos 248 - 249 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, por la PRESCRIPCION DEL DELITO objeto de enjuiciamiento; y declarándose de oficio las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la acusación particular recurso de apelación, y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 119/14, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y no se aceptan los hechos probados por las razones que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Matías y otros frente a la sentencia dictada el 13 de marzo del 2014 por el Juzgado de lo Penal N.º 1 de Oviedo por la que se absuelve a Florian , Eloy y Evelio del delito de estafa al estimar el instituto de la prescripción, pronunciamiento éste que es combatido ante esta alzada. Asimismo, el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso entablado solicitando igualmente la declaración de nulidad de la resolución recaída propugnando que la cuestión previa de prescripción, que fue planteada al inicio del plenario, debía haberse sido resuelta en el mismo acto o en resolución aparte con forma de auto, estando vetado el dictado de sentencia como la aquí recaída al haber sido suspendido el acto del juicio sin haberse practicado la prueba admitida y formulado las pertinentes conclusiones.

Por razones sistemáticas se procede, con carácter previo, a examinar el último de los motivos aducidos por cuanto que de apreciarse el mismo exoneraría de entrar a conocer del resto de alegaciones que se contienen en el recurso y que ya se anticipa ha de ser acogido por las razones que se pasan a exponer.

Para una mejor comprensión procede examinar el iter procedimental seguido: 1) Con fecha 6 de marzo del 2013 se dicta por el Juzgado de lo Penal N.º 1 de Oviedo auto de admisión de pruebas y se señala el comienzo de las sesiones del juicio oral para el día 23 de enero del 2014 (folios 855 y 856); 2) Llegado el reseñado día, y al inicio de la sesión las defensas alegan como cuestión previa la prescripción de los delitos, procediéndose por el juzgador a la suspensión del plenario, concediéndoles a aquellas un plazo de quince días para su formulación por escrito y posterior traslado a las acusaciones para alegaciones (folios 955 y 978 así como visionado del DVD unido a las actuaciones); y 3) Seguidamente se dicta por el a quo sentencia absolutoria acogiendo la cuestión previa formulada (folios 984 a 986).

En cuanto al planteamiento de cuestiones previas en el ámbito del procedimiento abreviado, nuestro TS entre otras sentencia de 24 de mayo del 2012 tiene declarado 'A falta de una norma, tan interesante desde el punto de vista de la sanación del procedimiento, antes de la vista del Juicio Oral, en cuanto garantiza la observancia de la buena fe procesal y la igualdad de armas para las partes, y evita los indeseables consecuencias que pueden producirse una vez citados -y presentes- peritos y testigos, y para la agenda -siempre sobrecargada de un tribunal penal-, como es la proposición de las cuestiones de previo pronunciamiento, conforme al art. 666 LECRM, (y en el art 36 LOTJ ) el planteamiento de las cuestiones previstas, para el Procedimiento Abreviado -caracterizado por los principios de sencillez, concentración, celeridad y economía - por el art 786.2 de la LECr , es evidente que está referido a alegaciones no complejas que, por ello, puedan resolverse en el mismo acto. La audiencia alegatoria, que fue introducida por la LO 7/1988, de 28 de diciembre, para el citado procedimiento inspirado en los referidos principios, cuando lo alegado es complejo, y su comprobación no puede resolverse de una manera rápida y, menos aún precipitada , precisando un estudio detenido (de los cientos o miles de folios de la causa), e incluso no desgajado del examen de toda la prueba prevista, no puede conllevar poner en riesgo el derecho constitucional ( art 24 CE ) de todas las partes a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, incluida la del descartamiento de la indefensión de cualquiera de aquéllas. Por ello, ha dicho esta Sala (Cfr STS 16-5-2011, nº 511/2011 ) que es aconsejable la remisión a la sentencia, tras la plena celebración del juicio oral cuando el Tribunal no cuenta con elementos de juicio suficientes para establecer los datos de hecho de los que aquella decisión depende'. Y por lo que atañe al instituto específico de la prescripción como cuestión previa planteada, el TS en su sentencia de 9 de diciembre del 2010 ha señalado que 'la Ley de Orgánica del Poder Judicial permite el tratamiento de las cuestiones incidentales por auto (art . 245.1 b ). Y lo cierto es que la alegación de la prescripción suscita una pretensión que, de ser acogida, trastorna el curso de la causa, de manera tan extraordinaria y anómala (si contemplada desde la aludida normalidad), que corta de raíz el curso de la aplicación del ius puniendi. Lo que conceptualmente permite hablar de una cuestión incidental que, por tanto, y al amparo de ese precepto podría legalmente ser resuelta con la clase de resolución que lo ha sido'.

Tomando como premisa lo que antecede, y de la doctrina jurisprudencial acotada se desprende que invocado el instituto de la prescripción en el acto del juicio oral, en fase de cuestiones previas, el juez puede optar o bien por dictar auto resolviendo la cuestión previa planteada y poniendo anticipadamente fin al procedimiento o bien diferir su resolución al momento de dictar sentencia tras la celebración íntegra del plenario. Lo cierto es que en el caso aquí reexaminado el a quo desoye esta dicotomía y procede directamente al dictado de una sentencia de signo absolutorio por acogimiento del instituto de la prescripción sin haber celebrado la totalidad del juicio, resolución ésta que se halla afecta al vicio de nulidad por prescindir de las normas esenciales del procedimiento. A mayor abundamiento, no puede desconocerse que en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular se calificaban los hechos no sólo como constitutivos de un delito de estafa sino también de insolvencia punible del art. 257.1.1 º y 2º en relación con el art. 258 del CP (folios 728 a 736), figura delictiva esta última por la que igualmente se decretó la apertura del juicio oral (folios 771 a 773), y cuya calificación provisional permanece incólume tras el dictado por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial del auto de 8 de febrero del 2012 (folios 816 a 818) al circunscribirse únicamente su contenido al delito de estafa, resolución que motivó que la competencia para el conocimiento del asunto recayere sobre el Juzgado de lo Penal. Pues bien, sobre el citado tipo penal ningún pronunciamiento se hace en la sentencia aquí dictada integrando un déficit motivador que impide su reexamen ante esta alzada.

En suma, y dado que la resolución dictada debió revestir la forma de auto, y no así de sentencia, y en todo caso debía dar respuesta detallada a la totalidad de las figuras delictivas por las que se decretó la apertura de juicio oral -delito de estafa y de insolvencia punible- ha de concluirse que dicha resolución es nula de pleno derecho al prescindirse de las normas esenciales del procedimiento que causan indefensión ( art.

238.3º de la LOPJ ), con retroacción de las actuaciones al momento en que se produce el vicio procedimental y la celebración de nuevo juicio por el mismo Juzgado de lo Penal pero integrado por Magistrado distinto del que dictó la resolución aquí anulada.



SEGUNDO.- Al estimarse el recurso, se declaran de oficio las costas procesales.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Matías y OTROS con la adhesión del Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada el 13 de marzo del 2014 por el Juzgado de lo Penal N.º 1 de Oviedo en autos de juicio oral N.º 74/12, del que dimana el presente rollo, y en consecuencia declaramos la nulidad de dicha sentencia con retroacción de las actuaciones al inicio de la celebración del juicio oral y la celebración de nuevo juicio por el mismo Juzgado de lo Penal pero integrado por Magistrado distinto del que dictó la resolución aquí anulada.

Las costas del recurso se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.