Sentencia Penal Nº 354/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 228/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2015-0003338

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000228/2015-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000368/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE

d u 175/14

Apelante Paulina

MINISTERIO FISCAL ( C.G de Quesada)

Abogado MARIA PAZ GIRALDEZ CORRAL

Procurador DAVID GINER POLO

Apelado/s Cesar

Abogado MARIA GRACIA MARTINEZ ROMAN

Procurador LOURDES CAÑADA RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 000354/2015

ILTMOS. SRES.:

D. JOSE A DURA CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Veintidos de mayo de 2015

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 436, de fecha 10/11/14 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000368/2014, habiendo actuado como parte apelante Paulina y MINISTERIO FISCAL ( C.G de Quesada), representado por el Procurador Sr./a. GINER POLO, DAVID y dirigido por el Letrado Sr./a. GIRALDEZ CORRAL, MARIA PAZ, y como parte apelada Cesar , representado por el Procurador Sr./a. CAÑADA RODRIGUEZ, LOURDES y dirigido por el Letrado Sr./a. MARTINEZ ROMAN, MARIA GRACIA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Cesar del delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 CP y del delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 171.4 CP de que venía siendo acusado en el presente procedimiento.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Cesar como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 CP a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros (en total, 360 euros), con sometimiento a la responsabilidad personal subsidiaria que para caso de impago prevé el art. 53 del CP , y prohibición de aproximación a menos de 500 metros respecto de Paulina , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 6 meses.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas.

Se mantienen las medidas cautelares de prohibición de aproximación y de comunicación adoptadas contra el acusado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Alicante en auto de fecha 4 de septiembre de 2014 hasta que comience la ejecución de esta sentencia y, en todo caso, como máximo hasta el 5 de marzo de 2015, y todo ello sin perjuicio de la revocación de la sentencia por la Audiencia Provincial de Alicante.

Se levanta la medida cautelar de suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas, acordada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº2 en el mismo auto de 4 de septiembre de 2014 , quedando el arma a disposición de la Guardia Civil y no de este Juzgado, que la restituirá si procediere en atención a lo dispuesto en la legislación administrativa.

DEDÚZCASE TESTIMONIO DE TODA LA CAUSA Y REMÍTASE A DECANATO PARA SU REPARTO AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN QUE CORRESPONDA, POR SI LA CONDUCTA DE Paulina PUDIERA SER CONSTITUTIVA DE INFRACCIÓN PENAL.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Paulina

MINISTERIO FISCAL ( C.G de Quesada) el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 22/5/15.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª JOSE A DURA CARRILLO

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal interesa la revocación parcial de la sentencia por infracción del art. 153.1 del C.P , manteniendo integramente el relato de hechos probados de la sentencia, determinando la aplicación del delito en cuanto los hechos afectan a una mujer y el agresor ha sido su pareja sentimental, no pudiendose degradar el hecho a falta de lesiones del art. 617.1 C.P .

Lo cierto y verdad es que el juez penal efectúa un relato de hechos probados que por sí mismo es claramente definidor de la comisión de un delito del art. 153 CP al existir una relación previa entre las partes que le califica obligatoriamente como de violencia de género, por lo que de salida, la propia declaración de hechos probados de la juez penal delimita que el hecho sea constitutivo de violencia de género, que no de falta como se fija en el fallo. Y lo es, por cuanto confluye el hecho agresivo con la existencia de la relación de pareja, que es lo determinante objetivamente y sin entrar, ni poder hacerlo, en valoraciones subjetivistas, - o incluso objetivistas respecto a si la víctima también interviene, por lo que es irrelevante la consideración que se efectúa de una riña mutua, ya que consta acreditado para el juez penal que hubo agresión del acusado a la víctima.

Por ello, confluye en los hechos el factor de la acreditación de las lesiones, - por ello le condena aunque por falta- y la convicción de la juez penal de que la agresión del acusado se produce. Y este convencimiento es firme, como decimos, por cuanto solo recurre el Ministerio Fiscal y sobre ello hay una declaración de hecho probado firme.

Pero, además, confluye que existió una relación de pareja entre las partes, lo que determina que el hecho sea considerado como de violencia de género y, por ello, calificado como delito. Así, sobre la admisión de la relación de pareja y su inclusión en el listado de personas que tienen derecho a no declarar, aplicable a los supuestos de violencia de género, la doctrina mayoritaria que se ha ido pronunciando sobre esta cuestión, la norma ha eliminado el término « de forma estable » que caracterizaba, en el anterior art. 153 del CP , la relación existente entre los sujetos activo y pasivo del delito. Esta expresión, también incluida en el vigente art. 23 del CP , tiene como misión principal la protección de las relaciones more uxorio, pero, con la anterior regulación, quedaban excluidas las relaciones en las que no existía una convivencia estable en la misma casa, como era el caso del noviazgo, por lo que en efecto, tras la reforma por Ley 11/2003, se entiende que la interpretación más adecuada es la de la ampliación a la relación de noviazgo, o pareja estable sin convivencia, ya que se elimina la referencia y exigencia de « la relación estable » bien referida al ámbito matrimonial o de las parejas de hecho, con lo que al no ser exigible tampoco la convivencia entre los sujetos activo y pasivo debe entenderse que se incluye en los tipos penales de la violencia de género, como el que es objeto de acusación a la relación de noviazgo, o de pareja que tiene una relación más o menos estable pero que no conviven, ya que ésa fue la intención del legislador en la redacción del precepto incluido en la Ley 11/2003 a raíz de las continuas reivindicaciones que se efectuaron desde distintos foros, mens legislatoris que es, evidentemente, importante a la hora de interpretar los conceptos antes mencionados relacionados con la exclusión de « la relación estable » y a las personas con relación de afectividad aun sin convivencia.

Pero es que, además, también la Fiscalía General del Estado se muestra partidaria del mismo criterio, ya que en la Circular núm. 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica señala en el apartado II.5 que « se incluyen una serie de personas que no se comprendían en la relación anterior del art. 153. Los novios pasan a ser incluidos pese a la discutible fórmula empleada por el legislador al señalar 'personas unidas por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia' a lo que se añade la supresión de la expresión 'de forma estable' que contenía el art. 153 CP » , que es lo que venimos manteniendo.

En consecuencia, sentado que entre la pareja existió una relación sentimental de esta naturaleza que no se cuestiona no puede establecerse bajo ningún concepto que los hechos se puedan degradar a la calificación de falta por el argumento de que existió un acometimiento mutuo, y que ello no determina la aplicación de los tipos penales incluidos en la Ley orgánica 1/2004 desde la reforma del CP por Ley 11/2003 que elevó a la categoría de delito hechos que estaban considerados antes como falta, que fue el precedente que da lugar más tarde a la configuración del tratamiento de la violencia de género.

Pues bien, esta Audiencia Provincial cierto es que en alguna ocasión ha establecido que algunos hechos en los que existe, o ha existido, relación de pareja o matrimonial, así como de pareja sin convivencia, los hechos no eran constitutivos de violencia de género, pero ello lo ha sido fuera de un contexto de violencia física, es decir, si por ejemplo, las relaciones de pareja determinan en un conflicto de naturaleza mercantil que no tiene el rango de merecer la protección de la normativa sobre violencia de género; así, por ejemplo, cambiar la cerradura de un negocio o inmueble por problemas derivados de la división del patrimonio común, o cuestiones similares en las que no existe un conato de violencia física en las que con toda claridad se manifiesta, como en el caso que nos ocupa, que existe una agresión de un hombre a una mujer, entre los que existe, o ha existido una relación de noviazgo o pareja.

Así pues, lo que se protege con los tipos de violencia de género (o mas concretamente con el tipo de género del art. 153,1 del C.P ) es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque nada define mejor los malos tratos, o las amenazas, en el ámbito doméstico que la situación de dominio y de poder de una persona sobre otra de las referidas el art. 173.2 , por remisión del propio art. 153 del C.P . (del hombre sobre la mujer o en el caso de violencia doméstica de un miembro de la familia sobre otro).

En la sentencia el juzgador indica en el Fundamento de Derecho segundo que el acusado mantuvo una actitud provocadora previamente a que tuviera lugar la riña mutua, insultndo y menospreciando a su expareja con expresiones como guarra, puta y zorra. Con esta actitud el acusado dio pie a que se produjera una situación violenta que desembocó en una riña mutua.

Segundo.-Sin embargo, cierto es que en el presente caso el juez penal ha degradado el hecho de la agresión del acusado a la víctima a falta por el hecho de entender que hubo un acometimiento mutuo. Pues bien, en modo alguno puede entenderse que por el hecho de que exista este enfrentamiento mutuo se debe efectuar una calificación distinta respecto a los hechos cometidos por el varón a la mujer, lejos de lo cual para ello el art. 153 ha establecido en sus apartados 1º y 2º una distinción clara para señalar una distinta penalidad a ambas conductas si se declarara probado este hecho, pero en modo alguno para degradar a la categoría de falta una agresión de un hombre a una persona con la que tiene o ha tenido una relación de pareja o noviazgo, así como matrimonial.

Cierto es que alguna Audiencia Provincial, como la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, Sentencia de 18 Sep. 2007, rec. 229/2007 , ha considerado que en estos casos no se trata de un hecho de violencia de género, puesto que se trata de una pelea entre los dos miembros de la pareja en igualdad de condiciones, dado que del redactado de los hechos no puede inferirse que uno de ellos tuviera y utilizara una posición de dominio frente al otro.En esta sentencia se apunta también que 'no puede tampoco constituir, sin ulterior elemento, violencia en el ámbito familiar, por la sencilla razón de (que) una interpretación teleológica del tipo agravado conduce al entendimiento de que su fundamento se sustenta en el ejercicio de la violencia por uno de los miembros del núcleo familiar (el más fuerte) sobre otro u otros miembros (el más débil, pero no puede otorgar cobertura a situaciones en las que la violencia es mutua entre los dos miembros de la pareja y halla causa en discusiones y peleas entre iguales.'

Sin embargo, en el espíritu de la norma, la Ley Orgánica 1/2004 no distingue estas situaciones introduciendo la degradación del tipo penal de la violencia de género a la categoría de falta, por ejemplo, porque la mujer se defienda de la agresión, o incluso teniendo en cuenta que ambos se habían enzarzado en una riña mutuamente aceptada, ya que de ser eso cierto, para ello el art. 153 CP distingue en sus apartados 1º y 2º la distinta penalidad que en estos casos se establece configurando la actuación del varón agresor como de violencia de género y la de la mujer como de violencia doméstica, avalado todo ello, además, por el TC.

Así las cosas, no puede llegarse a interpretar los conceptos de violencia doméstica y de género para llegar a entender que el primero puede ser cometido por el varón y la mujer, ya que tan solo la Ley Orgánica 1/2004, en desarrollo ya de la reforma del CP por la Ley 11/2003, debe interpretarse para entender aplicables los preceptos de la violencia de género al varón cuando en su conducta declarada probada comete alguno de los actos tipificados como delito, -por ejemplo, en los arts. 153 , 171 y 172 CP - pero sin que por el hecho de que el varón sea también objeto de una agresión en la misma situación temporal, el hecho de su agresión pase a ser considerado como falta, para llegar a verificar una interpretación subjetiva de las razones por las que el agresor golpeaba su pareja o ex pareja y ahondar en elementos intencionales, e intentar descubrir si cuando un hombre golpea o arremete contra una mujer existe una situación de dominación o machismo, ya que es obvio que en todos los casos en los que se produzca una agresión de un hombre a una mujer con la que exista una relación de las contempladas en el art. 153.1 CP se comete un delito de violencia de género, y por esta razón nunca podría ser calificado como falta al objetivarse la agresión o acometimiento.

Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión; es decir, por un comportamiento claramente de dominación o superioridad. Y ello, con independencia de las circunstancias defensivas de la mujer, o si acude alguien a ayudarla, ya que la actitud objetiva, como tal, del agresor lo es en tanto sabe, y es consciente de ello, que está agrediendo a quien es, o fue , su pareja, mujer o novia, y es esto lo que cualifica y caracteriza el acto como de violencia de género, sin poder entrar, por ello, en razones subjetivas de minusvalorar la agresión bajo elementos concurrentes.

Así, solo en supuestos muy concretos y excepcionales, antes expuestos, puede considerarse que el hecho sería constitutivo de falta, pero no en el que nos ocupa en el que la declaración de hechos probados determina que existe un delito de violencia de género del art. 153.1 CP ; por lo que debe estimarse el recurso, además de entender que no se vulnera el principio acusatorio, por cuanto lo que hace el recurrente es interesar la condena en los mismos términos interesados en su escrito de calificación; es decir, para que sea condenado el acusado por este tipo a la pena solicitada que lo fue de 9 meses de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a porte de armas durante dos años y pena de alejamiento de dos años con imposibilidad de acercarse a la víctima a menos de 500 metros en cualquier lugar en el que se encuentre con la mitad de las costas de la primera instancia incluidas las de la acusación particular.

Manteniendo la absolución por el delito de amenazas que no es objeto de Recurso.

Tercero.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso de apelación parcial interpuesto por el MINISTERIO FISCAL ( C.G de Quesada) contra la Sentencia de fecha 10/11/14, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000368/2014, revocamos parcialmente la misma, dejando sin efecto la condena por la falta de lesiones y en su lugar debemos condenar y condenamos al acusado Cesar como autor de un delito de maltrato en el ambito familiar, a la pena interesada por el Ministerio Fiscal de 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a porte de armas durante dos años y pena de alejamiento de dos años con imposibilidad de acercarse a la víctima a menos de 500 metros en cualquier lugar en el que se encuentre, y comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años, con pago de la mitad de las costas de la primera instancia, incluidas en la misma proporción las de la acusación particular , declarando de oficio las costas de esta apelación. Manteniendo la absolución por el delito de amenazas que no ha sido objeto de recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.