Sentencia Penal Nº 354/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 841/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE JAEN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 416/14

ROLLO DE APELACIÓN Nº 841/15 (148)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 354/15

ILMA SRA. PRESIDENTA

Dª. María Esperanza Pérez Espino

MAGISTRADOS

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

D. Jesús María Passolas Morales

En la Ciudad de Jaén, a veintitrés de noviembre de dos mil quince.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 416/14 por el delito de Apropiación Indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén, siendo acusado Ceferino ,cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Dª. María del Mar Carazo Calatayud y defendido por la Letrada Dª. Lourdes García Aponte. Ha sido apelante dicho acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. María de la Paz Presa Lorite y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 416/14, se dictó, en fecha 3-9-15, sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 'Se declara probado por la prueba practicada que siendo el acusado Ceferino titular de la empresa Mikonos Life S.L., en el mes de Abril de 2010, fue requerido por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en el procedimiento Ejecución de Títulos Judiciales nº 921/2008 para que retuviera mensualmente una cantidad variable (entre 160 y 180 euros) del salario de su trabajador Julián , cantidades de las que se apropió en su beneficio en lugar de remitirlas al Juzgado, hasta un total de 2.097,83 euros.'.

SEGUNDO.-Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que deboCONDENAR Y CONDENOal acusado Ceferino como autor criminalmente responsable:

-de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 249 Y 74 CP ,a la pena 1 año 9 meses y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.'.

TERCERO.-Contra la misma sentencia por la defensa del acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de alegaciones impugnando el recurso.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día 23 de noviembre de 2015.

QUINTO.-Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-En la sentencia de instancia se condenó al acusado Ceferino como autor de un delito de Apropiación Indebida, continuado, de los arts. 252 , 249 y 74 del Código Penal , a la pena de 1 año 9 meses y 1 día de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del referido acusado, alegando los motivos que examinaremos a continuación, y solicitando la revocación de la referida resolución, absolviéndole de los hechos objeto de acusación, y subsidiariamente, aplicar la eximente de estado de necesidad o, también con carácter subsidiario, la aplicación de la atenuante de reparación del daño; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-Como primer motivo del recurso, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Efectivamente, tal derecho, consagrado con rango fundamental en el art. 24.2 de la Constitución Española , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Su alegación en el proceso obliga al Tribunal a examinar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba suficiente de cargo; que esa prueba es de contenido incriminatorio; y que ha sido obtenida en el juicio oral con respeto de todas las garantías procesales. Y también debe el Tribunal comprobar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es por lo tanto irracional o arbitraria.- Por tanto, debe constatarse si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1º.Una prueba de cargo suficiente.

2º.Una prueba de cargo que haya sido constitucionalmente obtenida.

3º.Una prueba de cargo que haya sido legalmente practicada.

4º.Una prueba de cargo que haya sido racionalmente valorada.

En el presente caso difícilmente puede acogerse la alegación deducida, pues de la prueba practicada claramente se concluye que el derecho a la presunción de inocencia quedó totalmente desvirtuado.

En efecto, esa prueba vino constituida, no sólo por la propia declaración del acusado y la testifical practicada, sino además, y muy especialmente por la documental obrante en las actuaciones, de la que se desprende sin ningún género de duda, que el acusado retuvo de las nóminas de su trabajador Julián , durante los meses de abril de 2010 a mayo de 2011 (14 mensualidades), determinadas cantidades de dinero que debía ingresar en la cuenta del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona donde se seguía el Procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 921/2008, y en el que se acordó el embargo de parte del salario correspondiente de dicho trabajador, habiéndosele notificado tal embargo al acusado, empresario de Mikonos Life SL; cantidades que dicho acusado no ingresó en la referida cuenta del Juzgado, a pesar de habérselas descontado al trabajador, ascendiendo a un total de 2124'44 euros.

En modo alguno puede tratarse tal conducta de un incumplimiento de carácter civil como se alega en el recurso, pues concurren todos los elementos del tipo delictivo del art. 252 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

Es más, en base al acuerdo firmado en fecha 5-9-14 (folio 160 de las actuaciones), entre el acusado y el trabajador, se deduce que la referida suma se la apropió aquél para su propio beneficio, sin que sirva de excusa la crisis económica o el cierre de su negocio. Por ello, el motivo invocado no puede tener favorable acogida.

Tercero.-En el siguiente se alega error en la valoración de la prueba, que debe correr la misma suerte desestimatoria que el anterior.

Es reiterado el criterio jurisprudencial que establece que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo, sobre la base de las pruebas de cargo producidas en el plenario con las garantías de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, y en uso de las facultades que al efecto le confiere el art. 741 de la LECriminal , en forma que no aparezca como irracional o ilógica, debe mantenerse en la segunda instancia, porque en definitiva es el único que dispone de inmediación y quien por tanto puede apreciar y valorar en su exacta dimensión las pruebas practicadas a su directa presencia.

En el supuesto enjuiciado, si bien en el documento firmado el 5-9-14 entre el acusado y el trabajador, éste se comprometía a retirar la denuncia una vez cobrada la cantidad de 3000 euros que dicho acusado se comprometía a pagar a aquél en distintos plazos, ello en modo alguno supone la ausencia de los elementos del tipo penal, ni el denunciante podía ya renunciar a la acción penal, al tratarse de una acción pública sobre la que no tenía disposición alguna, tan sólo de la acción civil a la que perfectamente podía renunciar, como así hizo luego en el plenario, al haber recibido todo lo debido.

Cuarto.- En otro motivo del recurso se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico, arts. 252 y 253 del Código Penal .

Se dice por el apelante que los hechos imputados al acusado no tienen encaje en ninguno de los tipos de apropiación indebida, por cuanto que, dice, si bien en un principio se produjo el impago, ello no fue por la voluntad de no pagar, sino por la situación de insolvencia que sufrió, no ingresando el dinero en su momento debido a la situación de iliquidez del negocio, que le obligó a pagar otras deudas.

Sin embargo, como correctamente se recoge en la sentencia de instancia, en el hecho objeto de enjuiciamiento concurren todos los elementos del delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal (ahora 253 tras la reforma llevada a cabo por LO 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal).

En consecuencia, la acción típica se produjo por la conducta llevada a cabo por el acusado, quien se apropió de una cantidad de dinero detraída de las nóminas de su trabajador, la cual debía ingresar en la cuenta del Juzgado que embargó dicha parte de nómina.

Y a todo lo anterior no obsta en modo alguno el principio de intervención mínima del Derecho Penal, pues desde luego cuando se comete una acción constitutiva de infracción penal, tal conducta merece la sanción y reproche correspondiente en la jurisdicción penal que es la que debe regir para cuando concurran esas situaciones.

Quinto.- Con carácter subsidiario se alega la aplicación de la LO 1/2015, de 30 de marzo, en atención a su Disposición Transitoria Primera, al entender que dicha Ley favorece al acusado.

Al respecto debemos tener en cuenta que la pena de prisión establecida en el art. 252 del Código Penal , ahora 253, ambos en relación con el art. 249, relativos al delito de apropiación indebida, es de 6 meses a 3 años. Y tanto en el anterior como en el vigente art. 249 se dice que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Y respecto al art. 74.2 del Código Penal , pues la apropiación indebida se aplicó con el carácter de continuado, tal precepto no ha sufrido modificación alguna, con lo cual, efectivamente, tratándose de una infracción contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

En el presente caso, el Juzgador impuso al acusado la pena mínima de 1 año 9 meses y 1 día de prisión, como así razona en el Fundamento de Derecho Sexto de su sentencia, pues ésa es la que correspondía, en su límite mínimo, al delito continuado de apropiación indebida; no entendiendo en consecuencia la alegación que al respecto formula el apelante.

Sexto.- También con carácter subsidiario se alega que debe aplicarse la eximente de estado de necesidad prevista en el art. 20.5º del Código Penal .

Sin embargo, tal circunstancia eximente de la responsabilidad criminal en modo alguno puede ser apreciada, pues no concurren en absoluto los requisitos precisos para ello; además de que, para poder aplicar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, es necesario que la misma esté tan probada por la parte que la alega como el propio hecho objeto de enjuiciamiento; lo cual aquí desde luego no se ha acreditado; por lo que sin más procede desestimar tal petición subsidiaria.

Séptimo.- Por último, se alega, igualmente con carácter subsidiario, que se aplique la atenuante de reparación del daño, del art. 21.5ª del Código Penal .

Debemos tener en cuenta que la defensa del acusado no invocó tal circunstancia para que pudiera ser aplicada, (tampoco la anterior de estado de necesidad), con lo que estaríamos ante una alegación nueva en esta alzada.

Ahora bien, es un hecho que quedó acreditado que el acusado ha abonado al perjudicado la suma de 3000 euros por los perjuicios causados; pagándose el 5-9- 14, 1500 euros; el 14-10-14, 500 euros; el 5-11-14, 500 euros; y el 5-12-14, 500 euros. Por tanto, ello efectivamente supone la concurrencia de la atenuante del art. 21.5ª del Código Penal , pues el acusado ha reparado el daño ocasionado a la víctima con bastante anterioridad a la celebración del juicio, el cual tuvo lugar el 1 de septiembre de 2015.

En consecuencia, a pesar de su falta de alegación en aquél momento, razones de orden público imponen aplicar tal atenuante invocada en el recurso que nos ocupa, pues de lo contrario se produciría una situación de indefensión para el acusado que debe ser evitada en cualquier caso por los Tribunales.

La STS 1352/2003, de 21 de octubre declaró: 'Como se ha señalado con reiteración la atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito ( art. 21.5ª CP ) obedece a una decisión del Legislador de política criminal ordenada directamente a la protección de las víctimas, de donde se deduce, por tratarse de un comportamiento posterior al hecho que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquél, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas en la Ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones...'.

Para determinar el carácter con que ha de ser aplicada dicha atenuante, simple o muy cualificada, la STS 50/2008, de 29 de enero , declaró '... La jurisprudencia ha exigido que la razón de la atenuante concurra con una especial intensidad para apreciar la atenuante como muy cualificada, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles la STS 136/2007, de 8 de febrero ; o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada la STS 83/2007, de 2 de febrero ... Sin embargo, esta escueta argumentación no permite prescindir del hecho de que el acusado no se limitó a entregar una cantidad de dinero por el total de la indemnización, sino que llegó antes a un acuerdo con el lesionado al que incorporó una expresa petición de perdón... Sin duda refleja una actividad de reconocimiento del orden jurídico y supone al tiempo una reparación moral, indicativa del esfuerzo por expresar el retorno al orden jurídico, que supera la mera reparación económica y que debe ser tenida en cuenta'.

En el presente caso, se pagó al perjudicado incluso más de lo apropiado, en virtud del acuerdo alcanzado en el documento de 5-9-14 (folio 160 de las actuaciones), con mucha anterioridad a la celebración del juicio (1-9-15).

Tales circunstancias suponen que la atenuante de reparación del daño alegada en el recurso se aplique como muy cualificada, lo que determina, conforme al art. 66.1.2ª del Código Penal , la disminución de la pena en un grado.

Como resulta que estamos ante un delito continuado de apropiación indebida, cuya pena de prisión oscila de 1 año 9 meses y 1 día a 3 años, siendo la de 1 año 9 meses y 1 día de prisión la impuesta en la sentencia de instancia, la pena inferior en un grado sería de 10 meses y 15 días a 1 año 9 meses y 1 día (21 meses y 1 día); por lo que en este caso procede imponer al acusado ese mínimo legal obtenido como consecuencia de la aplicación de la atenuante dicha con el carácter de muy cualificada, esto es, 10 meses y 15 días de prisión.

En base a lo expuesto, se estima en parte el recurso de apelación promovido y se revoca con igual carácter la sentencia de instancia, en el único particular de la pena de prisión impuesta, manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución.

Octavo.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 3 de septiembre de 2015, por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 416/2014, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único particular de la pena impuesta al acusado, que aquí se modifica como consecuencia de aplicar la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, resultando así la pena de prisión de 10 meses y 15 días; manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.