Sentencia Penal Nº 354/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 32/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00354/2016

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

Equipo/usuario: S46

N.I.G.: 47085 41 2 2016 0000071

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2016

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 34/16

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. DOS DE MEDINA DEL CAMPO

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Contra: Luis Enrique , Juan Antonio

Procurador/a: D/Dª GLORIA MARIA CALDERON DUQUE, IÑIGO DE LOYOLA BLANCO URZAIZ

Abogado/a: D/Dª GERMAN SAEZ CRESPO, GERMAN SAEZ CRESPO

SENTENCIA Nº354/2016

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

D. JAVIER DE BLAS GARCÍA

En VALLADOLID, a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público,tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del JDO. INSTRUCCION N. 2 DE Medina del Campo, por delito contra la salud pública, seguido contra Juan Antonio , natural y vecino de Iscar (Valladolid), nacido el día NUM000 /1971, con DNI NUM001 , hijo de Constantino y de María Purificación , sin antecedentes penales, con instrucción, cuya solvencia no consta prisión provisional por esta causa en la que ha permanecido continuamente, desde el día 7 de abril de 2016, y contra Luis Enrique , natural Valladolid y vecino de Mojados (Valladolid), nacido el NUM002 /1987, con DNI nº NUM003 , hijo de Feliciano y Candida , sin antecedentes penales, con instrucción, cuya solvencia no consta y en prisión provisional en la que permanecido continuamente, desde el 7 de abril de 2016, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y los acusados que han estado representados por los Procuradores Sres. Blanco Urdáiz y Calderón Duque y defendidos por los Letrados Lorena Iglesias Palacio y Constantino Sáez Crespo, y habiendo sido ponente el Magistrado D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO.

PRIMERO

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JDO. INSTRUCCION N. 2 de Medina del Campo en virtud de investigaciones realizadas por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Valladolid lo que dio lugar a la incoación de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 34/2016 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la ley de enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los acusados quienes evacuaron el trámite formulando escritos de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 2 de diciembre de 2016.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que ocasionan grave daño a la salud, estimando responsables criminalmente del mismo, en concepto de autores a los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se les impusiera la pena de 5 años de prisión con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.000, con arresto subsidiario para caso de impago de 1 día por cada 100 euros o fracción que de los mismo dejara impagados, respecto de Juan Antonio , y la pena de 3 años con la misma accesoria y multa de 4.000 euros, con igual responsabilidad subsidiaria respecto de Luis Enrique así como el pago de las costas procesales, interesándose el comiso del dinero, del vehículo matrícula .... FJW , de los teléfonos móviles y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legalmente previsto, así como en su caso la destrucción de la sustancia intervenida.

6. La defensa del acusado Juan Antonio , estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento, y como cuestión previa la nulidad de las actuaciones por haberse roto la cadena de custodia de la droga intervenida a su representado.

7. La defensa del acusado Luis Enrique mostró su conformidad con la modificación realizada por el Ministerio Fiscal, reconociendo los hechos y aceptando la pena solicitada.

SEGUNDO

Los acusados Juan Antonio Y Luis Enrique , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, al menos desde diciembre de 2015, se han venido dedicando en ocasiones en colaboración, a la venta y distribución de cocaína, MDMA y speed, habiendo realizado numerosos y breves encuentros con terceras personas, que levantaron sospechas del Grupo de Estupefacientes, utilizando Juan Antonio el vehículo matrícula .... FJW del que es titular Luis Enrique .

Con fecha 7 de abril de 2016, previa autorización judicial mediante auto, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Luis Enrique , sito en la CALLE000 nº NUM004 de la localidad de Mojados en cuyo interior fueron hallados un envoltorio con restos de anfetamina; cinco bolsas con restos de THC; un envoltorio con cocaína, con un peso neto de 30,67 gramos y una riqueza del 75,56%, un envoltorio con 0,7 gramos de cocaína con una riqueza del 73,85%; una bolsa con 1,14 gramos de cocaína, con una riqueza del 80,11%; una pastilla de MDMA, con un peso neto de 0,34 gramos y una riqueza del 57,93%; tres pastilla de MDMA, con un peso neto de 1,3 gramos y una riqueza del 26,94%; tres pastillas de MDMA, con un peso neto de 0,96 gramos y una riqueza del 28,24%; una pastilla de MDMA, con un peso neto de 0,27 gramos y una riqueza del 43%; una bolsa con 0,23 gramos de MDMA, con una riqueza del 79,4%; una pastilla de MDMA, con un peso neto de 0,4 gramos y una riqueza del 25,94%; una bolsa con 0,2 gramos de resina de cannabis, con una riqueza del 9,1%, una cuchara y un cuchillo con restos de cocaína; dos balanzas de precisión, un picador de marihuana, una bolsa de plástico con recortes; y 80 euros en metálico. Todas las sustancias intervenidas estaban destinadas por el acusado a la distribución de forma ilícita a terceras personas, pudiendo haber obtenido por ellas la cantidad de 2.877,16 euros.

En la misma fecha, y también con autorización judicial, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Juan Antonio , sito en la CALLE001 nº NUM005 NUM006 de Iscar. En su interior fueron intervenidos un recipiente con dos envoltorios que contenían anfetamina, con un peso neto de 23,95 gramos y una riqueza del 49,45%; un recipiente que contenía dos bolsas con anfetamina en su interior, con un peso de 128 gramos y una riqueza del 45,55%; una caja y una bolsa con restos de cannabis; un envoltorio con cocaína, con un peso neto de 24,07 gramos y una riqueza del 27,48%; un envoltorio con cocaína, con un peso neto de 0,54 gramos y una riqueza del 27,12%; un envoltorio con 0,54 netos de cocaína y una riqueza del 37,76%; un envoltorio con 1,59 gramos netos de cocaína y una riqueza del 35,82%; una envoltorio con 1,15 gramos netos de MDMA u una riqueza del 59,4%; una balanza de precisión; 3.190 euros en billetes de 20 y de 50 euros y varios teléfonos MÓVILES. Todas las sustancias aprehendidas estaban destinadas por el acusado a su distribución ilícita a terceras persona, pudiendo obtenido de su venta la cantidad de 5.503,165 euros.

Los teléfonos móviles intervenidos en el domicilio de Juan Antonio se utilizaban por éste para contactar con los proveedores y compradores de las sustancias que distribuía.

Juan Antonio carece de trabajo e ingresos, procediendo el dinero intervenido en su domicilio de la venta de cocaína, MDMA y demás sustancias.

Ambos acusados son politoxicómanos de larga duración, conforme acredita, entre otros particulares, las pruebas de análisis de cabello que se les realizaron durante la instrucción de la causa.

TERCERO

Fundamentos

1. Los anteriores hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de sendos delitos contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo 1 inciso 1º del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

En efecto, las sustancias intervenidas son sustancias estupefacientes ilícitas, y están comprendidas como tales en las Listas L.I.C.U de 1961.

Ya hemos adelantado que el acusado Luis Enrique , reconoció los hechos y se aquietó y conformó con la modificación realizada por el Ministerio Fiscal que fue ratificada por su letrado.

Respecto del acusado Juan Antonio , hay que recordar que es reiterada la jurisprudencia, y así nos hemos hechos eco de la misma en anteriores resoluciones, que nos indica que el Código Penal no castiga el autoconsumo de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de manera que la mera tenencia solamente puede ser objeto de punición cuando se acredita el ánimo de transmisión a terceros por parte de quien detenta la posesión de la nociva sustancia, ánimo que ha de extraerse de una serie de datos objetivos a cuyo través se manifieste, como son la cantidad de la sustancia aprehendida, modalidades de posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del sujeto en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquella, falta de acreditamiento de previa dependencia al consumo por parte del procesado, etc.

En el presente caso y en relación con los requisitos mencionados, contamos con verdaderos indicios y pruebas que determinan la participación de Juan Antonio en los hechos. Los policías que declararon en el acto del plenario manifiestan cómo, mediante las vigilancias que realizaban al domicilio de Juan Antonio , observaban que al mismo acudían varias personas, permaneciendo en el interior unos momentos y marchándose a continuación, y así contamos con los testimonios de los Policías Nacionales NUM007 , NUM008 o NUM009 . Otro episodio que relata el Agente nº NUM010 es el relativo al seguimiento que realiza a Juan Antonio hasta la localidad de Megeces donde contacta con el ocupante de otro vehículo observando entre ellos un intercambio rápido, pero sin poder concretar en qué consistía, marchándose cada uno por un lado.

Respecto de los indicios de que la tenencia de las sustancias estupefacientes se encontrara ordenada para el tráfico surgen de la cantidad de envoltorios, bolsas aprehendidas conteniendo cada uno de ellos distintas sustancias, con distintos pesos, se interviene una balanza de precisión, así mismo se intervienen 3.190 euros en billetes de 20 y de 50 euros y varios teléfonos móviles. A pesar de haber aportado la vida laboral, no se le conocen medios de vida, al menos de manera oficial, como lo ponen de manifiesto los Agentes nº NUM010 o NUM011 , y la propia documentación pues la última actividad laboral que data es del año 2004, siendo el resto de los ingresos los procedentes de la prestación de desempleo hasta el año 2013, y ello a pesar del alto nivel económico que demuestra en el día a día, según la referida testifical.

Otro indicio importante, viene constituido por el resultado de las escuchas telefónicas realizadas a Juan Antonio , poniéndose de relieve, como sin ningún recato halaba alegremente de las operaciones que pensaba desarrollar. (folios 59 y ss.).

Y entre las sustancias intervenidas en el registro efectuado en su domicilio nos encontramos con un recipiente que contenía a su vez dos bolsas con anfetamina en su interior con una peso neto de 128 gramos y una riqueza del 45,55%, que es el punto de divergencia denunciado por la defensa de Juan Antonio al considerar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse roto la cadena de custodia de esa sustancia. No podemos aceptar dicha propuesta, aun prescindiendo de dicha sustancia del recipiente, el resto de las sustancias intervenidas nos llevarían, mediante los anteriores indicios, a considerar que es autor de un delito contra la salud pública. Pero es que consideramos que no se ha roto la cadena de custodia. El Agente nº NUM012 , que participa en el registro del domicilio de Juan Antonio , es el que recoge la droga llevándola a las dependencias de la Comisaría de Policía donde es pesada a presencia del Instructor, que es el Agente nº NUM011 . En efecto, consta la folio 284 de las actuaciones, en la diligencia de remisión de las sustancias intervenidas al Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Castilla y León, que en la cocina, y concretamente en el interior del frigorífico, entre otras, se halla un recipiente de plástico de color transparente, y en el interior una bolsa de plástico también transparente, conteniendo una sustanciahúmedade color blanco amarillento, al parecer speed, arrojando unpeso bruto aproximado de 343 gramos.Esta sustancia, junto con las demás, son entregadas en el Área de Sanidad por el Agente nº NUM007 y recepcionadas tanto por el Director del Área, Sr. Leovigildo , como por el funcionario Sr. Moises , según consta a los folios 639 y 647 de las actuaciones. Paradójicamente al folio 640, en la columna correspondiente a la muestra nº 2, se expresa que la cantidad recibida, y que se corresponde al contenido del recipiente de plástico transparente es de 657,85 gramos tanto en bruto como en neto, lo cual puede llevar efectivamente a una confusión que justifique la propuesta de la defensa en cuanto a la rotura de la cadena de custodia. Y es que al folio 646 consta el mismo pesaje, esta vez sólo en bruto. Ahora bien, preguntada al respecto la perito Sra. Sandra , nos aclara tal galimatías en sentido siguiente: El pesaje que inicialmente se realiza en la Delegación del Gobierno es el resultado conjunto de pesar recipiente de plástico y la sustancia contenida en las bolsas de su interior, resultando el pesaje realizado por la Policía sólo de la sustancia, teniendo en cuenta que se encontraba húmeda, pero constando finalmente al folio 866 un pesaje definitivo de 128,36 gramos, peso neto obtenido después de su secado, siendo ésta la explicación razonable y lógica de la diferencia de los distintos pesajes, por lo que consideramos que de ninguna manera se ha roto la cadena de custodia, sino que simplemente la misma sustancia se ha pesado de diferentes formas.

2. De los referidos delitos, resultan criminalmente responsables y en concepto de autores los acusados Luis Enrique e Juan Antonio por su participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución de los hechos ( arts. 27 y 28 del Código Penal , cada uno de ellos).

3. En la comisión de referido delito no concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Aunque la defensa del acusado Juan Antonio pretende la aplicación de al menos una atenuante de drogadicción, basándose en la afirmación realizada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas de que ambos acusados son politoxicómanos de larga duración, sin embargo, como nos recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de febrero de 2007 , 'a) las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos del Código Penal , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

4. Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 116 a 122 del Código Penal , aunque en el presente caso no procede hacer mención alguna a la misma por no derivarse de dicho ilícito penal.

5. Consecuentemente con lo anteriormente razonado y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 61, 66 nº 2, 21 nº 5, 242 nº 1 y 2 que establecen la imposición de la pena, procede imponer a Luis Enrique , por su propia conformidad, la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción que de los mismos deje impagados.

Por lo que respecta a Juan Antonio , y en cuanto a la individualización y motivación de la pena a imponer, debemos diferenciarla de la anterior por cuanto las cantidades a él aprehendidas son notoriamente superiores a las de Luis Enrique y la actividad desplegada por Juan Antonio mucho más activa y permanente en el tiempo que la de aquél, por lo que consideramos proporcionado a la naturaleza de los hechos y las circunstancias personales del acusado, imponerle una pena de 4 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 de privación de libertad por cada 100 euros o fracción que de los mismos deje impagados. A ambos acusados se les condena al pago de las costas procesales causadas por mitad e iguales partes.

VISTOS los preceptos legales citados y los arts. 1 a 9 , 10 , 13 , 15 , 16 , 27 , 28 , 33 , 36 , 58 , 61 , 66 , 70 a 79 , 109 a 115 y 116 a 122 del Código Penal y los arts. 142 , 239 a 241 , 741 , 742 y 793 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

CONDENAMOSal acusado Luis Enrique , por su propia conformidad, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancia alguna de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción que de los mismos deje impagados.

CONDENAMOSal acusado Juan Antonio , como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 de privación de libertad por cada 100 euros o fracción que de los mismos deje impagados.

A ambos acusados se les condena al pago de las costas procesales causadas por mitad e iguales partes.

Se decreta el comiso del dinero, teléfonos móviles y demás efectos intervenidos, así como del vehículo matrícula .... FJW , por considerarle instrumento del delito, efectos a los que se dará el destino legalmente previsto.

Se acuerda la destrucción de la sustancia intervenida.

Recábese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil de los acusados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono a los acusados todo el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.