Sentencia Penal Nº 354/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 646/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03031-43-1-2015-0024602
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000646/2018- APELACIONES
- MJ -
Dimana del Nº 000830/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000
Apelante: Fructuoso
Letrado: FRANCISCO JAVIER MONGE CABACO
Procurador: JUAN COLMENAR VERBO
SENTENCIA Nº 000354/2018
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª. CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
En Alicante a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de
fecha 30-06-2018 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000 en el Juicio Oral
nº 000830/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 106/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de
DIRECCION000 . Habiendo actuado como parte apelante Fructuoso ; representado por el Procurador D.
JUAN COLMENAR VERBO y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER MONGE CABACO y como parte
apelada; el MINISTERIO FISCAL (EM García Calleja).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Queda probado y así se declara que el acusado Fructuoso con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -71, sin antecedentes penales, el 16 de mayo de 2011 se dictó Sentencia nº. 74/11 por el Juzgado de 1ª Instancia nº.

1 de DIRECCION001 en guarda y custodia 836/10 con Paula , estableciéndose una pensión de alimentos a favor de la hija común por 400€ al mes, más revisión por IPC y gastos extraordinarios, pese a ello el acusado sabedor de lo anterior y a pesar de contar con solvencia económica suficiente para ello, dejó de abonar la mayor parte de la pensión desde 2015, haciendo ingresos de 50€ al mes, con alguna excepción como 75€, habiendo recaído ya a finales de 2016 una Sentencia firme de modificación de medidas que no se ha aportado, por lo que no se puede determinar ahora el descubierto.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO CONDENAR y CONDENO a Fructuoso con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -71, sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de impago de pensiones del art. 227.1 y 3CP, sin circunstancias, a la pena de 3 meses de prisión y de privación del derecho al sufragio pasivo, una responsabilidad civil a determinar en ejecución de setencia por las adeudadas hasta el juicio, intereses y costas.'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Fructuoso se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a Fructuoso como autor de un delito de impago de pensiones.

Fructuoso interpone recurso de apelación fundado en error en la apreciación de la prueba, entendiendo que no hay prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que le asiste.

Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989).

Con fecha 16 de mayo de 2011 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 dictó la sentencia nº 74/11 (Folio 134) aprobando el convenio presentado por las partes y que obligaba a Fructuoso a abonar como pensión de alimentos para su hija María Antonieta , nacida el NUM002 de 2008, 400 € mensuales, abonando el acusado la pensión señalada hasta que en el año 2015 la redujo unilateralmente a 50 €, con la salvedad de la mensualidad de febrero de 2015 en que abonó por tal concepto 100 € y en abril de ese mismo año que abonó 75 €.

El tipo penal contemplado en el artículo 227 del vigente Código Penal, exige de la concurrencia de los siguientes elementos típicos: a) la existencia de una resolución judicial o de un convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a cargo de un cónyuge y en favor del otro cónyuge o sus hijos; b) el incumplimiento de la prestación económica durante el tiempo determinado en el precepto penal; y c) la posibilidad del cónyuge obligado al pago de poder cumplir la obligación.

Por imperativo del principio de culpabilidad, se exige que el impago responda a una voluntad dolosa y voluntaria, excluyéndose del ámbito penal los incumplimientos que respondan a la imposibilidad de atender la prestación económica por carecer de los recursos necesarios para ello.

En el presente supuesto, tras valorar el Magistrado a quo la prueba concurrente, aprecia la existencia de dolo en el impago, cuestionando la existencia de manifiesta que el acusado 'unilateralmente rebajó de 400 € a 50 € y eso es tanto como no pagar, pues representa 1/8 o 12'5 %....él no puede aceptar un arrendamiento suntuoso de 935 € al mes para vivir con su nueva pareja y la hija de ésta y como no le alcanza el sueldo bajar unilateralmente la pensión de su hija de 400 a 50 € (al 12'5 %).

Si aceptó un alquiler por 935 € es porque gana por encima de los confesados 1.272 €'.

El Tribunal comparte la conclusión a la que llega el Juzgador de instancia, entendiendo que la reducción unilateral de 400 a 50 € mensuales ha de entenderse como un absoluto desentendimiento de sus obligaciones para con su hija menor, no acreditando que la reducción responda a un revés económico imprevisible en el momento de aprobación del convenio por parte del Juzgado de Primera Instancia. En efecto, no concurren indicios de que el impago responda a una crisis económica que implicara una reducción sustancial de ingresos que impidiese el cumplimiento efectivo de la pensión señalada en la sentencia. No ha habido voluntad de pagar por parte del recurrente.

Resultado de lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación en este punto.



SEGUNDO: Alega el recurrente infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El artículo 21.7ª del Código Penal señala en el catalogo de atenuantes, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Como vemos, el precepto viene exigiendo para aplicar la atenuante de dilaciones indebidas una duración del proceso especialmente extraordinaria, desproporcionada con la complejidad de la causa.

Analizando los hitos procesales habidos en el procedimiento se pueden destacar los siguientes: 1) Auto de incoación de diligencias previas (folio 8) de 28 de enero de 2016; 2) Auto incoación de procedimiento abreviado (folio 167) de 27 de mayo de 2016; 3) Auto de apertura de juicio oral (177) de 12 de septiembre de 2016; 4) Diligencia de Ordenación de remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal (194) de 15 de diciembre de 2016; 5) Diligencia de Ordenación del Juzgado de lo Penal (folio 195) de 24 de mayo de 2017 teniendo por recibidas las actuaciones; 6) Auto de incoación de Juicio Oral (folio 196) de 24 de mayo del 2017; 7) Diligencia de Ordenación (197) señalando vista para el día 28 de junio de 2017 de 24 de mayo de 2017.

La aplicación de la atenuante ordinaria ya exige, como decimos, que el retraso sea extraordinario, retraso extraordinario que en modo alguno concurre en el caso que nos ocupa.

Resultado de todo lo expuesto es que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Fructuoso contra la sentencia nº 234/17 dictada el 30 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 en el juicio oral nº 830/16, dimanante del procedimiento abreviado nº 106/16 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.