Sentencia Penal Nº 354/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 719/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
RGO14
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0039911
Procedimiento Abreviado 719/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 417/2013
Procedimiento Abreviado nº 417/2013
Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid
Rollo de Sala nº 719/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
Magistrados
D. Alejandro Benito López
Dª Adela Viñuelas Ortega
Dª Isabel Mª Huesa Gallo (ponente)
S E N T E N C I A Nº 354/2018
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra el acusado D.
Feliciano con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1972, en Madrid, hijo de Hermenegildo y de Gloria
; por DELITOS DE ESTAFA, SOCIETARIO Y FALSEDAD DOCUMENTAL y APROPIACIÓN INDEBIDA.
Siendo partes: el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular representada por la Procuradora Dª
Concepción Sánchez-Cabezudo Gómez en nombre de D. Jacinto y Dª Justa , asistidos del Letrado D. Miguel
Arriaza Sanjurjo y el acusado representado por la Procuradora Dª Olga Romojaro Casado y defendido por el
Letrado D. Jesús Mª Andújar Urrutia; y Ponente la Magistrada Dña. Isabel Mª Huesa Gallo, que expresa el
parecer de la sala dado que el fallecimiento del Ilmo. Sr. Magistrado D. Alejandro Benito López se produjo
entre la celebración del juicio oral y la redacción de la sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.5, un delito de falsedad contable societaria del art. 290, un delito de falsedad documental de los arts. 390 y 392 y un delito de apropiación indebida del art.

252, todos ellos del CP.

Es responsable en concepto de autor el acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado las siguientes penas: por el delito de estafa, en concurso medial con una falsedad continuada, SEIS AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el cargo de administrador societario durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES, a razón de 300 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art 53 CP y por el delito de apropiación indebida, SEIS MESES DE PRISIÓN.

El acusado, como responsable civil, deberá indemnizar a D. Jacinto y a Dª Justa con las cantidades de 700.000 euros, como restitución de las cantidades obtenidas tras la estafa y de 1.900 euros como consecuencia del delito de apropiación indebida, que debieron ser pagados por el acusado en el momento de su recepción con motivo de los encuentros de pádel entre distintos empleados de la Compañía Telefónica Nacional de España.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos no son constitutivos de delito alguno.

No cabe atribuir autoría al acusado y solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa del acusado, en igual trámite negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Señalada la vista oral, se celebró con asistencia de todas las partes.

Las partes elevaron sus conclusiones a definitivas en la forma reseñada.

HECHOS PROBADOS El acusado Feliciano , mayor de edad y sin antecedentes penales, mediante escritura pública de fecha 24-09-2010, constituyó la sociedad ' CATANGA GREEN S.L.', con carácter unipersonal, con un capital social de 4.000 euros totalmente desembolsado y suscrito por Feliciano , teniendo por objeto social, entre otros, la gestión de clubs deportivos.

Conforme a dicho objeto social, Feliciano inició la construcción y explotación del club de pádel y tenis sito en la localidad de San Sebastián de los Reyes, en el camino de la Alberca nº 20 de Madrid.

Como D. Jacinto , estuviera interesado en invertir y gestionar un club de estas características, a mediados del año 2011, entró en contacto con Feliciano , acordando entre ambos, la venta de participaciones sociales que Feliciano poseía en la empresa CATANGA GREEN S.L. a D. Jacinto .

El acusado Feliciano , que había realizado una serie de gastos en la construcción del Club, con el fin de no resultar perjudicado y, teniendo en cuenta la inversión realizada, para calcular el precio de las participaciones sociales, Feliciano y D. Jacinto , mediante contrato privado de fecha 18-07-2011, redactado por el asesor contable de la mercantil 'CATANGA GREEN', según las indicaciones que le hizo el Sr. Jacinto , Notario de profesión, acordaron que este último adquiría el 70% de la mercantil por un precio de 700.000 euros, todo ello, en función de las instalaciones ya ejecutadas o a ejecutar.

Para la determinación de las cantidades a que se refiere dicho contrato se tendría en cuenta el Balance de Situación de CATANGA GREEN S.L., firmado por las partes a fecha 1 de octubre de 2011. En dicho Balance aparece una partida en el pasivo de acreedores a corto plazo, que a fecha 1 de octubre de 2011 deberá aparecer en el Balance como totalmente saldada.

Según el contrato, se encuentra pendiente de ejecución parcial 6 pistas de pádel descubiertas y parte de la urbanización y jardinería. Estas obras deberían estar totalmente terminadas a dicha fecha, siendo a cuenta de CATANGA GREEN S.L. o de Feliciano el coste de las mismas, así como los problemas que pudieran surgir con los proveedores de las obras ejecutadas hasta el 1 de octubre de 2011.

Según el Balance de Situación de la empresa a fecha 30 de junio de 2011, el pasivo de acreedores a corto plazo era de 229.510 euros y el patrimonio social era de 751.378 euros.

El Sr. Jacinto , antes de la firma del contrato, examinó el Libro Diario y Libro de Facturas de la empresa CATANGA GREEN S.L. así como el Balance de Situación.

De igual modo, el Sr. Jacinto , era conocedor a la firma del contrato, que en la contabilidad de la empresa se habían incluido tanto gastos pendientes de ejecución, como obras realizadas pendientes de pago a cargo de Feliciano sobre los que no existía factura, con el fin de que Feliciano no resultara perjudicado.

Mediante Escritura Pública de 28 de septiembre de 2011 CATANGA GREEN S.L. aumenta el capital en 790.838 euros, mediante la creación de 790.838 nuevas participaciones sociales, que Feliciano , como único socio suscribió y desembolsó mediante compensación de créditos, con créditos que por igual importe Feliciano ostentaba contra la mercantil. Se fija, por tanto, el capital social en 794.838 euros.

Conforme a lo estipulado, El Sr. Jacinto , mediante Escritura Pública de 5 de octubre de 2011, interviniendo en nombre propio y en representación de D. Feliciano , expone que D. Feliciano , como socio único de la mercantil CATANGA GREEN S.L., le cede al primero 556.387 participaciones sociales, que las adquiere por un precio total de 700.000 euros. Esta cesión onerosa de Participaciones es ratificada por Feliciano mediante Escritura Pública de 5 de octubre de 2011.

Las obras de construcción del Club terminaron en el mes de Diciembre de 2011.

No ha quedado acreditado que el acusado hiciera constar en el Balance de la empresa, gastos por trabajos no realizados, mediante facturas ficticias, ni pagos a proveedores por servicios no prestados, con el fin de sobrevalorar el valor de su inversión en la construcción y gestión del Club de tenis en beneficio propio, ni que hiciera suya cantidad alguna que no le correspondiera.

Fundamentos

PRIMERO.- Se le imputa al acusado por la acusación particular, la comisión de delitos de estafa, falsedad contable societaria, falsedad documental y apropiación indebida. La prueba practicada no acredita la concurrencia de los requisitos típicos de tales delitos.

Debe recordarse que el delito de estafa exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia del TS ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Del mismo modo, ha destacado que, el delito de estafa, puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño, en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07, de 8 de junio ).

En el caso que estudiamos, en modo alguno ha quedado acreditado que la contabilidad no se ajustara a la verdadera situación económica de la empresa, le fue entregada al querellante con la normalidad de cualquier contabilidad que refleje el resultado de la actividad comercial de una mercantil, y el acusado en ningún momento, provocó su desajuste con la realidad, impulsando al querellante así a que abordara una aportación de capital mediante la suscripción de las nuevas participaciones sociales que había acordado emitir y que, en otro caso, no hubiera realizado.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba Acusado y querellante por contrato privado de 18 de julio de 2011, acuerdan lo reseñado en el relato fáctico. El precio de adquisición de la participación que el Sr. Jacinto adquiera en la explotación del Contrato se establecerá en función del porcentaje a adquirir, que oscilará entre el 50% y el 70% y, a su vez, en función de las instalaciones ya ejecutadas o a ejecutar, según detalle establecido en dicho contrato.

El contrato ofrece la posibilidad al querellante de resolver el contrato, caso de no obtener la financiación bancaria para la adquisición de la participación en la explotación, con devolución de la cantidad de 100.000 euros recibidos ahora por el acusado y CATANGA GREEN S.L. o la adquisición de una participación inferior al 50% en la explotación.

El contrato mencionado, se refiere tanto a las instalaciones ya ejecutadas como a las PENDIENTES DE EJECUTAR y tales circunstancias son las que se reflejan en el Balance de Situación.

El testigo D. Raimundo , asesor de las empresas del acusado, manifiesta que al principio se contabiliza la factura y luego vendrá el pago cuando se consiga. Añade, en CATANGA GREEN S.L. se añadieron facturas pro forma para llegar de 4.000 a 700.000 euros de capital social y ello, de mutuo acuerdo. Es decir, el Balance se elabora unas veces sobre facturas pagadas y otras, sobre facturas pro forma y ello consensuado con el querellante. Por tanto, en este sentido el Balance claro está, no era el real porque se trataba de un mero cálculo y ambas partes estaban de acuerdo.

Prueba de ello, es el documento que obra a los folios 219 y 220, donde se contienen las indicaciones que debían seguirse como paso previo a la compra de participaciones, que permitiría la entrada del 70% del capital social del querellante poniendo de manifiesto que el Sr. Jacinto conocía la situación real de la empresa y que el Balance en ese sentido no respondía a la realidad de la situación. Dicho documento, dice el Sr Jacinto que se consensuó, prueba más que evidente de que este estaba al corriente de todas las contingencias.

Ningún delito societario del art. 290 CP, puede imputársele al acusado, desde el momento en que, el perjudicado, conocía la situación y estuvo de acuerdo con el primero, por lo que mal puede hablarse de la producción de un perjuicio.

El Balance de Situación se reflejan las deudas de la sociedad entre las que se cuentan la cantidad que le debe al acusado y las contraídas con acreedores a corto plazo, es decir las de las personas que han prestado servicios a la sociedad, cifrando el patrimonio en 751.378,48 euros.

Pues bien, las partes, acusado y querellante, acordaron lo que se vendía, un Club y un activo que era el negocio de la sociedad y ello, realizado y pagado por el acusado, sin que pueda concluirse en modo alguno que se hayan emitido facturas falsas, en relación con lo que se presupuestó porque todos los testigos que han comparecido manifiestan que realizaron alguna obra y servicio y que el acusado les pagó, por lo que las facturas corresponden a servicios reales y obras realizadas.

Tampoco existe prueba de la emisión de facturas por importe superior a lo realizado pues ninguna reclamación existe sobre ello.

Pudiera surgir alguna duda en el caso de OMICRON, pero esta también prestó servicios y ejecutó obras como declaró su representante en el plenario, por lo que la factura es real. Al respecto dice el Sr. Jacinto que tuvo que pagar 135.000 euros pero el acusado se comprometió al pago y así, manifiesta el asesor contable Sr. Raimundo , que Feliciano no engañó al Sr. Jacinto porque le endosó un pagaré para pagar a OMICRON por lo que sí quiso pagar.

En definitiva, ningún engaño desplegó el acusado para que el querellante obtuviera una convicción equivocada de la realidad existente, y que impulsado por esa inexactitud y mentira, realizara voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica, máxime cuando el Sr. Jacinto , es Notario de profesión y fue quién dio las indicaciones sobre cómo llevar a cabo las operaciones.

Así lo declararon tanto el acusado como el asesor contable, lo que, por otra parte, resulta del todo lógico que así fuera. Ello no obsta a que lo realizaran de mutuo acuerdo como insistía el Sr. Jacinto .

Por último, señalar que la testigo Sra. Jacinto nada aporta que no se haya indicado ya por cuanto dice que fue su padre quién negoció con Feliciano estando ella presente.

Finalmente, en cuanto al delito de apropiación indebida imputado, ninguna prueba existe de su comisión por el acusado por los 1.900 euros pagados por la celebración de un torneo de pádel.



SEGUNDO.- Procede declarar las costas de oficio ( art. 239 y ss LECrim).

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Feliciano de los delitos de estafa, societario, falsedad documental y apropiación indebida por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados componentes de la Sala salvo D. Alejandro Benito López por fallecimiento y en aplicación del artículo 154 de la LECrim.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 23 de octubre de 2018. Doy fe.