Sentencia Penal Nº 354/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 11/2014 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Sala Núm. 11/2014
Procedimiento Abreviado 103/2014
Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Tarragona
Tribunal,
Magistrados:
Francisco Revuelta Muñoz (Presidente)
Mariano Sampietro Román
Susana Calvo González
SENTENCIA Núm. 354/2018
En Tarragona, a 24 de julio de 2018
Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa
instruida por el Juzgado de Instrucción Núm.5 de Tarragona bajo el número de Procedimiento Abreviado núm.
103/2013, por un presunto delito de estafa contra Aureliano , representado por el Procurador de los Tribunales
Sr. Suárez y asistido por la Letrada Sra. Fernández, con intervención del Ministerio Fiscal, en ejercicio de la
acusación pública.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Mariano Sampietro Román

Antecedentes

Primero.- En fecha 31 de marzo de 2017 se celebró el acto el juicio oral, que se desarrolló en una única sesión, y se plantearon las siguientes incidencias: El presidente del Tribunal, abierto el acto, puso de manifiesto a las partes que no había ninguna incidencia en cuanto al cuadro probatorio e instó a las mismas, en aplicación del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a fin de que manifestaran lo que estimasen oportuno acerca de la necesidad o no de dar lectura a los escritos de acusación y defensa, coincidiendo todas las partes en que se daban por ilustradas del contenido de los mismos, sin necesidad de proceder a su lectura, teniéndose por evacuado el trámite de lectura de escritos de conclusiones provisionales de conformidad con todas las partes personadas en la presente causa.

A continuación, el Presidente del Tribunal ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer a algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto. La defensa del acusado propuso nueva prueba documental que fue admitida por el Tribunal, sin la oposición del Ministerio Fiscal.

Finalmente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala cuestionó a las partes sobre el orden de la práctica de los medios de prueba admitidos y propuso la alteración de dicho orden del cuadro probatorio con la finalidad de que la declaración del acusado se practicara en último lugar, por considerar que desde la mayor garantía de los derechos de defensa se asegura mejor el descubrimiento de la verdad en el modo que reclama el derecho a un proceso justo y equitativo que consagra nuestra Constitución ( artículo 24) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6), acogiéndose la defensa de acusado a la propuesta ofrecida por la Sala, sin que el Ministerio Fiscal mostrara objeción alguna.

Por lo que el Tribunal acordó alterar el orden del cuadro probatorio y que el acusado declarase en último lugar, tras la práctica de toda la prueba personal.

Segundo.- Acto seguido, se abrió el trámite de prueba y se practicó, por este orden y de conformidad a las exigencias de contradicción: Las testificales de los perjudicados Miriam y Bienvenido , el interrogatorio del acusado y, finalmente, la documental interesada, dándose por reproducida la misma al no estimarse necesaria su lectura por ninguna de las partes.

Tercero.- Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Por su parte la defensa del acusado elevó su escrito a definitivo, si bien, subsidiariamente solicitó la apreciación de una circunstancia atenuante muy cualificada del articulo 21.6 delCódigo Penal.

Cuarto.- Evacuados los informes por las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones, el Tribunal concedió la última palabra al acusado y después de dicho trámite, fue dictada sentencia 'in voce' absolutòria que no adquirió firmeza.

Quinto.- El acto del juicio oral y el resultado de cuadro probatorio se puede visualizar en la grabación digital del juicio contenida en el sistema arconte.

HECHOS PROBADOS Han resultado acreditados los siguientes hechos: En los meses de agosto y septiembre del año 2012, varios individuos que no han sido identificados acudieron al establecimiento 'LA BOTIGA DEL SOFA', sito en la carretera N-340, punto kilométrico 1156'5, del municipio de La Canonja (Tarragona), propiedad de Miriam y Bienvenido , y mostraron interés en la adquisición de mobiliario de dicho establecimiento. En el curso de una de las varias visitas realizadas al establecimiento estas personas les hicieron creer a sus propietarios que disponían de dinero efectivo suficiente para realizar la operación, pero que era dinero que habían traído de forma camuflada desde su país, explicándoles que se trataba de unos billetes tintados de negro, si bien, mediante un procedimiento de lavado, que consistía en mezclar los billetes tintados con unos líquidos, se transforman todos en dinero de curso legal, llegando a hacer una demostración de la conversión de unos billetes tintados en billetes normales en el almacén del establecimiento, demostración que no presenció ni la Sra. Miriam ni el Sr. Bienvenido . A la anterior se le hizo entrega de los billetes 'lavados' para que ella misma fuera al banco y pudiera comprobar que todos eran de curso legal, lo que en efecto hizo Miriam y en donde le dijeron que eran auténticos. Los perjudicados Miriam y Bienvenido proporcionaron a aquellos individuos diversas cantidades de dinero, aproximadamente entre 45.000 o 50.000 euros, sin que quede acreditado cual era el beneficio que iban a obtener después de realizar de tal desembolso. El dinero desembolsado no ha sido recuperado.

Fundamentos

Primero.- El Ministerio Fiscal califica los hechos que se enjuician como un delito de estafa agravada de los artículos 248.1 y 250.1.5 del Código Penal, del que considera penalmente responsable al acusado Sr.

Aureliano . Tal y como pusimos de manifiesto en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2017, dictada en el presente rollo 11/2014, los hechos que se recogen en la conclusión primera del escrito del Ministerio Fiscal se refieren a una modalidad de estafa que ya ha sido abordada por la jurisprudencia. Se trata de un engaño ya clásico y que se conoce como el engaño de los 'billetes tintados'. Se tiende una celada a la víctima ofreciéndole la posibilidad de un lucrativo negocio caso de que preste dinero para quitar la tinta a una importante cantidad de dinero, tinta aplicada a los billetes para posibilitar la salida del dinero de un país africano. La idoneidad y suficiencia de la maniobra engañosa queda constatada por una convincente y sugestiva puesta en escena de los acusados, que acuden a una cita con un maletín en el que portan billetes tintados que, según explican a su víctima, han tenido que sacar camuflados de otro país, debido normalmente a la situación de conflicto bélico en dicho país, precisando de un producto químico muy caro para el lavado del dinero al objeto de invertir en la compra de varios inmuebles, maletín que dejan en prenda al perjudicado cuando éste les hace entrega del dinero necesario para comprar dichos productos químicos, comprobando previamente el perjudicado el estado de los billetes ennegrecidos, con la demostración de que del lavado de algunos billetes se obtienen billetes de curso legal.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( STS 79/2000 2de 27 de enero). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( SSTS 161/2002; 47/2005, de 28 de enero). El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor (SS.T.S. 594/2002, de 8 de marzo, y 2202/2002, de 2 de enero de 2.003; 1485/2004, de 15 de diciembre; 57/2005, de 26 de enero). El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' (SS.T.S. 44/93, de 25 de enero y 733/93, de 2 de abril ); puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida, que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SS.T.S. 1227/98, de 17 de diciembre; 1349/2000, de 26 de julio y 315/2000, de 2 de marzo ). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( SS. 514/2002, de 29 de mayo; y 367/2003, de 12 de marzo ); es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal ( SS de 6 de abril y 12 de diciembre de 1.981, 27 de mayo de 1982 y 23 de febrero de 1983 ) y, en segundo lugar, que sea 'idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven ( SS de 26 de marzo de 1982; 29 de marzo de 1990 y 101/2002, de 2 de febrero ), capaz de mover la voluntad normal de un hombre (S de 10 de febrero de 1987 ), es decir, como sostienen las SS de 5 y 24 de marzo y 24 de septiembre de 1.981, que 'sea normalmente considerado como estímulo operativo del traspaso patrimonial defraudatorio.

Centrándonos en el elemento del 'engaño bastante' -'el alma del delito de estafa', se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente 'debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas'; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar 'intuitu personae'. La determinación de la suficiencia del engaño, amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

En el caso actual, ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha apreciado el carácter delictivo en algunos casos de los llamados 'billetes tintados', como en la sentencia 863/2016 de 16/11/2016. Pero no es menos cierto que para ello, y conforme a la interpretación expuesta sobre el 'engaño bastante', ha venido exigiendo que los timadores lleven a cabo una puesta en escena suficientemente elaborada, pues en caso contrario la materialidad del ardid se aproximaría notoriamente a lo inverosímil y fantasioso. Es aquí donde apreciamos un déficit probatorio. Cabe recordar que la Sra. Miriam , dueña de la tienda, se mostró sumamente imprecisa en su declaración en el plenario, donde no concretó en qué consistió el engaño, no dio detalles sobre la puesta en escena de los timadores, sobre su presunta apariencia de solvencia, como tampoco se refirió al motivo por el cual ella accedió no sólo a vender los artículos de su establecimiento a cambio de unos billetes de dudosa validez, sino además a entregar entre 45.000 y 50.000 euros a los compradores, es decir, no se refirió a una supuesta ganancia extra ofrecida por aquellos. A parte de ello la Sra. Miriam reconoció en el acto del juicio no haber presenciado el proceso de conversión de algunos de los billetes tintados en billetes de curso legal, refiriéndose, todo lo más, a que tal demostración la realizaron los compradores en el almacén de su tienda y que ella simplemente vio el resultado del proceso de 'lavado'. Por su parte el testigo Sr. Bienvenido , pareja sentimental de la Sra. Miriam , no se mostró mucho más explícito que esta última, ni tampoco aclaró si trató directamente con los compradores o tuvo conocimiento de los hechos a través de su compañera. Asimismo debemos valorar el parámetro subjetivo en el análisis de la situación, esto es, las condiciones personales de los engañados, quienes en el acto del juicio se presentaron como dos personas con plenas facultades, dedicadas al comercio y por tanto con cierta experiencia en ventas. La no existencia de una demostración presencial del lavado de billetes llevaría a cualquier comerciante diligente a tener ciertas dudas o reticencias, ante la posibilidad de un posible 'cambiazo', siendo reprochable a la perjudicada su falta de diligencia o de autoprotección, cuando se fio de la eficacia de un método aparentemente inverosimil cuya demostración ni siquiera presenció. En definitiva de las declaraciones de ambos testigos no se desprende una idoneidad y suficiencia de la maniobra engañosa, ni tampoco una convincente y sugestiva puesta en escena de los acusados capaz de hacer creíble su fantasiosa propuesta inicial. Nuestra conclusión es que, de lo expuesto, no se desprende la suficiencia del engaño, tanto objetiva como subjetivamente, lo que impide subsumir los hechos probados en el tipo penal de la estafa.

A mayor abundamiento tampoco consideramos acreditada la autoría del acusado en los hechos que se le imputan, pues, al igual que manifestamos en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2017, tras el análisis de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio, nos surgen serias dudas sobre la autoria. Sentencias del Tribunal Constitucional como la STC 340/2005, de 20 de diciembre o sentencias como la 127/2003, de 5 de febrero, y la sentencia 1202/2003, de 22 de septiembre, señalando esta última, que '... cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación.'. Partiendo de esta cita jurisprudencial, en este caso la única diligencia de investigación practicada ha sido la de reconocimiento fotográfico del acusado realizado por los perjudicados en sede policial, y por ello el análisis de tal identificación resulta esencial para la determinación de si el acusado fue uno de los autores del delito. Pues bien, la testigo perjudicada Miriam no realizó ningún reconocimiento del acusado en el acto del juicio oral; Por su parte, el también testigo perjudicado Sr. Bienvenido en el acto del juicio no reconoció al acusado como la persona a la que le habían entregado el dinero estafado. A la vista de dichas manifestaciones, el Tribunal tiene serias dudas de la identificación realizada por los perjudicados en sede policial, puesto que la misma resulta contradictoria con la realizada en el acto del juicio por parte del testigo Sr. Bienvenido , lo que demuestra una inseguridad en el recuerdo del aspecto físico de los autores del hecho que, aun siendo comprensible dado el tiempo que ha transcurrido desde la fecha de comisión de los hechos, nos lleva a concluir que la identificación fotográfica realizada por los testigos perjudicados Sres. Miriam y Bienvenido en sede policial no es bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Segundo.- Las costas de esta instancia deben ser declaradas de oficio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 123 del Código del Código Penal.

VISTOS, los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal emite el siguiente:

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al Sr. Aureliano del delito de estafa por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos legales inherentes.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.