Sentencia Penal Nº 354/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 70/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00354/2019
Rollo: Procedimiento Abreviado 70/2018
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 1432/2017
Órgano de Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº 3 de IBIZA.
ILMAS. SRAS.
PRESIDENTE:
DÑA. MARÍA DEL CARMEN GONZÁLEZ MIRÓ
MAGISTRADOS:
DÑA. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO
DÑA. RAQUEL MARTÍNEZ CODINA
SENTENCIA núm. 354/2019
En PALMA DE MALLORCA, a 6 de junio de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado
por el procedimiento abreviado, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza, por un delito
contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, seguido contra Amador , natural
de Senegal, nacido el día NUM000 /1988, con NIE NUM001 , en situación irregular en territorio nacional,
condenado en sentencia firme de fecha 20 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº2 de Ibiza, por delito
de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a la pena de 6 meses de prisión; el acusado estuvo privado de
libertad por esta causa el 29 y 30 de septiembre de 2017; habiendo sido parte en el procedimiento el Ministerio
Fiscal como representante de la acusación pública, y el acusado, Sr. Amador , que ha estado representado
por la Procuradora Sra. María Antonia Martorell Vivern y defendido por el Letrado D. Carlos Portalo Prada,
habiendo sido ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dña. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de atestado de la Policía Nacional de Ibiza, que fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza y determinó la incoación de las correspondientes Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 1432/2017, practicándose las diligencias de investigación que se estimaron procedentes.



SEGUNDO.- Llevadas a efecto las anteriores diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la ley de enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 22 de marzo y 4 de abril de 2019.



CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.



QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal con la agravante de reincidencia, estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado Amador -también llamado Eladio -, solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión y multa de 1.640 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la pena privativa de libertad, comiso y destrucción de la droga incautada y pago de las costas procesales.

En conclusiones definitivas, la Acusación Pública, modificó la petición de sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, instando el cumplimiento de la mitad de la pena privativa impuesta y la sustitución por expulsión del resto de pena, por tiempo de 10 años.



SEXTO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento. Ahora bien, con carácter subsidiario y ofreciendo un relato de hechos alternativo, estimó que los hechos, en su caso, serían constitutivos de un delito contra la salud pública del art.368.2 CP , en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud; de dichos hechos respondería el acusado como autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art.21.1 CP . Solicitaba la imposición de una pena de tres meses de prisión.

HECHOS PROBADOS Probado, y así de declara, que sobre las 2:30 horas del día 29 de septiembre de 2017, el acusado, Amador -también llamado Eladio (senegalés, nacido el día NUM000 de 1988, privado de libertad por estos hechos el día 29 y 30 de septiembre de 2017, con N.I.E. NUM001 , en situación irregular en territorio nacional, condenado por sentencia firme de 20 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº2 de Ibiza, por delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud , a la pena de 6 meses de prisión), se encontraba sentado en una silla de una terraza de un establecimiento público sito en la calle Pedro Matutes noguera de Ibiza, teniendo en su poder, por haber escondido previamente en un tubo de desagüe, un envoltorio con 0,708 gramos de MDMA con una riqueza del 75,2%, una bolsita con 0,908 gramos de MDMA con una riqueza del 43,7%, tres bolsitas con 2,345 gramos de cocaína con una riqueza del 39% y ketamina con una riqueza del 16,1%, dos bolsitas con 1,85 gramos de cannabis con una riqueza del 25,3%, una bolsita con siete comprimidos de MDMA con una riqueza del 3,11% y dos bolsitas con 1,283 gramos de MDMA con una riqueza del 76,6%. El encausado poseía estas sustancias para su posterior transmisión a terceras personas a cambio de obtener un beneficio económico. El valor total de estas sustancias hubiera alcanzado en el mercado los 549,95 euros.

No ha resultado acreditada la afectación de las cualidades intelectivas y volitivas del Sr. Amador por el consumo de sustancias tóxicas.

El acusado también se ha hecho llamar Eladio .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala, tras el análisis del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio, concluye que existe prueba de cargo suficiente para determinar la condena del Sr. Amador como autor del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia.

Así, si analizamos en su conjunto la declaración testifical de los dos agentes, pertenecientes a la Policía Nacional con carné profesional NUM002 y NUM003 , estos manifestaron que en la noche de los hechos se encontraban realizando las funciones propias de su oficio, como patrulla camuflada en la zona circundante a la calle Pedro Matutes -zona en la que se nos refiere, como igualmente afirmó el acusado, que es un lugar en el que habitualmente se vende droga por personas de origen africano-. Los agentes pudieron observar al ahora acusado sentado en una silla de una terraza de un establecimiento público, en ese momento se le acercó una chica con la que entabló una conversación y la chica sacó el monedero y, antes de entregarle dinero, el acusado se agachó, introduciendo su mano en un canalón de agua que se encontraba a menos de un metro de él y a un palmo del suelo, procediendo a sacar algo. En ese momento -alertados los agentes por el hecho de que se estuviera produciendo un acto de tráfico-, los agentes procedieron a acercarse, pudiendo percatarse que el acusado le dijo algo a la chica y ésta se fue a la barra del bar y el acusado volvió a introducir el objeto en la cañería; posteriormente, los agentes se identificaron ante el acusado y procedieron a supervisar la tubería o canalón de donde el acusado había sacado algo. Del interior de ésta sacaron la totalidad de las sustancias intervenidas en diferentes envases -hachís, marihuana, cocaína y pastillas-, sin embargo, dado que el brazo del agente ya no le permitía acceder a más longitud de la tubería, y con la intención de asegurarse de que no quedaba ninguna otra sustancia, procedieron a romper la tubería con una pata de cabra y, tras ello pudieron acceder a la ketamina que se encontraba más al fondo.

Ambos agentes se mostraron de acuerdo en afirmar que, si bien había más gente en las inmediaciones, no había aglomeración, concurrían otras personas de origen africano pero se encontraban a más distancia; y, de igual manera, afirmaron que en la terraza del establecimiento en la que estaba sentado el acusado, solo estaba ocupada otra mesa con clientes extranjeros. Concurrieron ambos testigos en considerar que, en ese momento, solo el acusado tenía acceso a la tubería en la que se hallaron las sustancias.

En un primer momento, según los agentes, el acusado negó que ninguna de las sustancias fuera suya, una vez que los agentes pudieron sacar de la tubería la totalidad de las sustancias distribuidas en diferentes envoltorios, el acusado les manifestó que él solo había metido lo que tenía en la mano -hachís- al verlos a ellos, pero que no sabía que había más 'cosas' dentro de la tubería.

De acuerdo con lo anterior, no ofrece duda alguna a la Sala, que el acusado poseía las sustancias intervenidas, que resultó ser cocaína, hachís, ketamina y MDMA (folios 38 a 41), con la intención de destinarla a la venta de terceras personas y así se desprende del intento de transacción de sustancia a cambio de dinero que advirtieron los agentes, y de la dinámica ilícita descrita de la que se infiere que el acusado acudía a dicha zona de la ciudad de Ibiza a vender las sustancias que guardó en una tubería de desagüe situada 'estratégicamente' al lado del lugar en el que el acusado se sentó, en la terraza de un local comercial, bajo la apariencia de ser un cliente más de dicho establecimiento. Por otra parte, no existe constancia fehaciente alguna de que dispusiera de actividad laboral remunerada en la fecha de los hechos (2017). Tampoco consta acreditación objetiva que permita estimar que el acusado era consumidor de las referidas sustancias, a salvo del hachís -qué él mismo reconoció- y de MDMA, tal y como consta en la analítica que le fue realizada y obrarte al folio 35 de la causa, circunstancia ésta que, en el presente supuesto tampoco justificaría la posesión de la cantidad total de sustancias intervenidas en la medida en la que existían otras sustancias en su posesión mediata de las que no consta que fuera consumidor.

La versión defensiva de los hechos que sostiene el acusado quiebra con el resultado de la prueba de cargo aportada. Ello es así, por cuanto que se limita a negar su participación en los hechos. Negando en un primer momento, al identificarse los agentes policiales, que ninguna sustancia fuera suya para, posteriormente, y tras la aprehensión de todas las sustancias, reconocer que solo era suyo el hachís, que desconocía que hubiera más sustancias dentro de la indicada tubería. Versión que fue modificada en el acto plenario, al manifestar el acusado que él había guardado lo que era suyo, el hachís, en una alcantarilla que había al lado.

Alcantarilla no acreditada y desmentida dicha localización por la declaración de los agentes policiales que obtuvieron el hachís, cuya propiedad reconoce el acusado, dentro de la tubería en la que se encontraban el resto de sustancias. Por otra parte, pese a que el acusado, a preguntas de su defensa, manifestó que había mucha más gente alrededor, muchos paisanos y también más gente; no dijo lo mismo, previamente, a preguntas del Ministerio Fiscal, reconoció que no había nadie sentado a ese lado, donde él estaba.

Con relación a la participación de la chica que observaron los agentes, como posible compradora, el acusado refirió que era una amiga suya, con la que había quedado para ir a fumar -el hachís, se entendió- a la playa. Tal versión se ve desmentida por las circunstancias del encuentro que describieron los agentes; así, estos, fueron claros al afirmar que la chica -conocida o no por el acusado-, se acercó al mismo, sacando su monedero, momento en el que el acusado bajó su brazo, introduciendo su mano en la tubería y sacando un envoltorio que, inmediatamente, retornó a la tubería al percatarse de la presencia de los dos agentes policiales y, diciéndole algo a la chica, ésta se fue al interior del establecimiento.

El acusado reconoció, al inicio del interrogatorio, que en ocasiones puntuales se ha hecho llamar, también, Eladio .



SEGUNDO.- El delito contra la salud pública previsto en el art.368 CP precisa para su apreciación la concurrencia de una serie de requisitos de carácter objetivo y subjetivo.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales: 1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; 2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Las circunstancias que rodean la posesión por parte del acusado de la sustancia intervenida que resultó ser cocaína, hachís, ketamina y MDMA (folio 38 a 41), la disposición de las sustancias intervenidas en condiciones aptas para el consumo, el intento de transacción advertida por los agentes y la ausencia de acreditación del desempeño de actividad laboral remunerada, permite considerar acreditado que la posesión de la sustancia estupefaciente intervenida se hallaba preordenada al tráfico, máxime cuando la sustancia intervenida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977, finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución , tratándose de una sustancia de ilícito comercio.

Sentado lo anterior, debemos analizar la pretensión subsidiaria que efectúa la defensa del Sr. Amador al solicitar la aplicación del tipo atenuado previsto en el art.368.2 del Código Penal . El citado precepto, en la redacción conferida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone expresamente que: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No podrá hacerse uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

A tal efecto, el ATS542/2014, de 27 de marzo analiza el tipo penal previsto y advierte, remitiéndose expresamente a la Jurisprudencia de la Sala Segunda y, más concretamente a la STS de 29 de Junio de 2012 , que a los efectos del art.368.2 del Código Penal , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, 'la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida'.

Añade la misma resolución que el referido precepto vincula la atenuación a dos marcadores que no necesariamente deben concurrir acumuladamente, resultando suficiente para estimarlo de aplicación que concurra o la menor antijuridicidad (escasa entidad del hecho) o la menor culpabilidad (circunstancias personales del culpable), tal y como se ha venido argumentando jurisprudencialmente. De acuerdo con lo anterior, la citada resolución concluye que la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Por último, la misma resolución precisa que el precepto no alude a la cantidad de droga sino a la entidad del hecho, en la medida en el que el citado precepto del Código Penal no se conceptúa como la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5 ª).

La aplicación de la jurisprudencia anterior al supuesto aquí concernido debe conducirnos a la desestimación de la pretensión postulada de forma subsidiaria por la defensa en la medida en la que la cantidad de total de cocaína, hachís, ketamina y MDMA intervenidas, su distribución, los beneficios que su venta en el mercado ilícito hubiera procurado al acusado, el hecho de no constar que el acusado fuera consumidor de la totalidad de tales sustancias ni que dispusieran de actividad laboral remunerada en la fecha de los hechos, impide estimar que nos encontremos ante la tenencia de sustancia destinada a un acto aislado de venta. Antes al contrario, los marcadores concurrentes permiten inferir la realización de la conducta de forma habitual, si se toma en consideración las palabras del propio acusado, al reconocer que la zona en la que se colocó en el momento de los hechos, es una zona bastante vigilada por las fuerzas policiales, al ser conocido el tráfico de sustancias ilícitas en la misma.



TERCERO.- El acusado es responsable en concepto de autor, al amparo de lo previsto en el art.27 y 28 CP , de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art.368.1 CP , en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud.



CUARTO.- El art.368 CP , en la redacción conferida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, castiga con pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, supuesto aquí concurrente en la medida en la que la sustancia intervenida es cocaína, ketamina, hachís y MDMA, y se halla catalogada como sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, por lo que resulta de aplicación la extensión penológica anteriormente referida.

Partiendo de lo anterior, la Sala, estima proporcionado al presente supuesto, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, esto es, la entidad de los hechos, la cantidad de sustancia intervenida, la pureza de la misma, y las circunstancias personales del acusado, a quien le consta un antecedente penal por hechos similares -de tráfico de drogas, pero con carácter de sustancias que no causan grave daño a la salud-, por sentencia firme de 20 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Ibiza (folio 43), y por la que fue condenado a seis meses de prisión. Dicha condena previa no era cancelable en el momento de los hechos (29 de septiembre de 2017), por lo que procede acordar la concurrencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la agravante de reincidencia del art.22.8 CP , imponer al acusado la pena de 4 años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo procede imponer al acusado la pena de multa de 1.640 euros interesada por el Ministerio Fiscal, con 10 días de privación de libertad en caso de impago, de acuerdo con lo previsto en el art.53.2 del Código Penal y, acordar el decomiso de la sustancia intervenidos al amparo de lo previsto en el art.374 del Código Penal .



QUINTO.- El Ministerio Fiscal interesa la sustitución de la pena privativa de libertad por la pena de expulsión del territorio nacional una vez cumplida la mitad de la condena.

La STS 710/2005 al estudiar la naturaleza y requisitos de aplicación de la sustitución de la pena por expulsión dispuso: 'El artículo 89.1 del Código Penal , en la redacción vigente al dictarse la sentencia impugnada y en la actualidad, dispone que 'las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario de España'.

Argumenta la precitada sentencia que las diferencias básicas respecto de la regulación anterior son dos. En primer lugar, la configuración de la expulsión como la regla general, aun cuando cabe no acordarla como excepción, ya que en el sistema anteriormente vigente la decisión era facultativa para el Tribunal. En segundo lugar, en la regulación actual no se menciona expresamente la necesidad de oír al penado con carácter previo a acordar la sustitución, lo que podría indicar la posibilidad de prescindir de la audiencia antes prevista expresamente. Los fines de la expulsión se explican por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica11/2003, refiriéndose a una mayor eficacia en la medida de expulsión que se alcanzaría de todas formas en vía administrativa, y en evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Asimismo, señala que no puede entenderse que la sustitución de la pena por la expulsión en estos casos tenga un carácter automático, solo alterado por la posibilidad de una excepción para determinados casos.

La meritada resolución añade a lo anterior: '... en la propia regulación de la expulsión en la redacción actual del precepto se incluyen elementos que requieren una acreditación y valoración previa. Así, en primer lugar, el hecho de que el acusado sea una persona que no reside legalmente en España, lo cual puede ser discutido, o puede estar en discusión en la vía correspondiente. Y, en segundo lugar, la referencia que se hace a la naturaleza del delito como elemento que el Tribunal ha de tener en cuenta al adoptar su decisión sobre la sustitución. En este segundo aspecto, no puede interpretarse la mención a la naturaleza del delito como una referencia a la clase de infracción, pues si así fuera el legislador habría establecido una relación de los delitos en los que tal aspecto sería decisivo sin acudir a una cláusula como la vigente. Tampoco la interpretación del precepto permite entender que se ha pretendido excluir solamente los delitos mencionados en el apartado cuarto, pues en ese caso la previsión del apartado primero sería innecesaria.

En consecuencia, no basta que el Juez o Tribunal atienda a la clase de delito cometido, sino que es preciso que examine algún elemento más que le permita valorar la conveniencia de acordar la expulsión o, excepcionalmente, de proceder al cumplimiento de la pena en España. Y éstos elementos no pueden ser otros que las circunstancias del hecho y del culpable, las cuales, por otra parte, deben ser tenidas en cuenta por imposición expresa de la Ley al individualizar la pena, en cuanto que ésta es la respuesta estatal a la comisión del delito que debe resultar proporcionada a la culpabilidad por el hecho concreto, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna razón de peso para que tales aspectos no sean valorados si la pena es sustituida por una medida de seguridad ( artículo 96 del Código Penal ), que, como resulta del mismo Código Penal, no puede ser impuesta sino es previa la comisión de un delito'.

Por lo tanto, al no ser automática la sustitución de la pena por la expulsión, en cuanto exige algunos requisitos sobre los que puede practicarse prueba, y en cuanto cabe una excepción basada en las características del hecho criminal, incluyendo en ellas las circunstancias del culpable, es preciso oír al acusado sobre la cuestión; que haya existido la posibilidad de que el acusado proponga prueba sobre los hechos pertinentes y alegue lo que le convenga sobre el particular, y que en la sentencia se efectúe una motivación suficiente en función de las características del caso que justifique la resolución finalmente adoptada.

Conclusiones que son las adecuadas a la configuración legal de la expulsión como una medida de seguridad para cuya imposición no es posible prescindir de una motivación suficiente.

Así, del conjunto de lo anterior concluimos que la aplicación del art.89 CP no es automática y exige que el sujeto sea oído, tenga la posibilidad de proponer pruebas y que la resolución contenga un razonamiento expreso en el que se pondere la aplicación de la medida atendiendo a la naturaleza del delito, a las circunstancias de caso y del culpable y, acerca de la conveniencia de la expulsión frente al cumplimiento de la pena en atención a las concretas circunstancias del sujeto anteriormente referidas.

En el presente supuesto, observamos que el acusado aun cuando se halla en situación irregular en España (resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de fecha 22 de enero de 2019, unido al rollo de Sala), no fue oído a este respecto en el acto de juicio oral.

En su consecuencia, la falta de audiencia del acusado sobre la expulsión una vez cumplida la condena, determina la necesidad del cumplimiento de la pena privativa de libertad, sin perjuicio de que en fase de ejecución sea oído el acusado y proponga las pruebas de arraigo que considere procedentes, para acordar la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años, una vez se haya cumplido la mitad de la pena privativa impuesta.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los Arts.239 y ss Lecrim procede condenar al acusado al pago de las costas del presente procedimiento VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Amador como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art.368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y seis meses de prisión, multa de 1.640 euros, con 10 días de privación de libertad en caso de impago al amparo de lo previsto en el art. 53.2 CP , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Asimismo, acordamos el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida al amparo de lo previsto en el art.374 del Código Penal .

Déjese para ejecución de sentencia, y una vez se vaya a dar por cumplida la mitad de la condena, la posibilidad de proceder a la sustitución del resto de ésta por expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de éstas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.