Sentencia Penal Nº 354/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 752/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00354/2019
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: MR
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2018 0012811
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000752 /2019
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Hugo
Procurador/a: D/Dª MARIA PIÑEIRO PEÑA
Abogado/a: D/Dª ANA FERNANDEZ ALONSO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 354/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados/as
D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
D./DÑA. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador MARIA PIÑEIRO PEÑA, en representación de Hugo , contra Sentencia
dictada en el procedimiento PA: 154/2019 del JDO. DE LO PENAL nº: 1; habiendo sido parte en él, como
apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia,
actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintitrés de mayo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Debo condenar y condeno a Hugo como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237. 242.1 y 16 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN; y como autor de un delito de robo con violencia consumado de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, todo ello con expresa condena en costas.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' ÚNICO.- Se declara probado que Hugo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otros, en sentencia firme de 12 diciembre 2018 como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año de prisión, en sentencia firme de 5 febrero 2019 como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa a la pena de un año de prisión, y en sentencia firme de 26 marzo 2019 como autor de un delito de robo con violencia consumado a la pena de un año de prisión, sobre 21,20 horas del día 14 septiembre 2018, encontrándose en las inmediaciones de la CALLE000 de DIRECCION000 , guiado por el ánimo de obtener un inmediato e ilícito beneficio económico se dirigió al menor de edad Norberto (nacido el NUM000 2001), al que agarró fuertemente por un brazo al tiempo que le decía 'te voy a pegar dos tiros si no me das el dinero', mientras mantenía su otra mano oculta a la altura aproximada de la cintura. No obstante el acusado no logró obtener su propósito dado que Norberto logró soltarse del mismo y huír del lugar mientras el acusado le decía 'ya te cogeré, sé dónde vives, si te atreves llama a la policía, me he quedado con tu cara'.

Del mismo modo, sobre las 22 horas del 15 septiembre 2018, el acusado encontrándose en la confluencia de las calles DIRECCION001 y DIRECCION002 de DIRECCION000 , guiado por el propósito de enriquecimiento ilícito, agarró por el cuello a Jose Ángel y cogiendo una de sus manos la puso en su propio costado al tiempo que le decía 'esto que llevo es una pistola así que dame el dinero', ante lo cual Jose Ángel dado el temor que le provocaron los hechos, le entregó los €30 que llevaba, cantidad que reclama, y que el acusado consigno.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 29/10/2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y
PRIMERO.- D. Hugo ha apelado la sentencia que lo condenó como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa y de otro en grado de consumación, con atenuante de reparación del daño.

En el primer motivo de recurso ha planteado el error en la apreciación de la prueba practicada, pues no se ha aplicado el subtipo atenuado del art. 242.3 CP (ahora es el aptdo. 4º). Según la jurisprudencia que cita hay que atender a la menor entidad de la violencia o intimidación y otras circunstancias como el lugar donde se roba, las circunstancias relativas a los autores y las consideraciones relativas a las personas atacadas y al escaso valor de lo sustraído.

La juzgadora denegó la apreciación de este tipo atenuado del art. 242.4 CP en el robo en grado de tentativa en vista de lo manifestado por el testigo en el acto del juicio oral, que era menor de edad, que el acusado lo agarró fuertemente por el brazo y le dijo que le iba a pegar dos tiros, haciéndole creer que tenía algún instrumento en su cintura con el que podría consumar su amenaza.

Igualmente la rechazó en el consumado al tener en cuenta la dinámica de los hechos, la sujeción por el cuello a las víctimas, la sensación de que portaba un arma, las expresiones vertidas y al temor manifestad por la propia víctima.

El apelante argumenta que el agresor era una sola persona, que no aplicó especial violencia pues no causó lesión de ningún tipo, incluso uno de los jóvenes se soltó y huyó del lugar, y que sólo empleó amenazas verbales, pues los agarraba sin causarles daño alguno. Por otro lado eran dos chicos jóvenes, más altos que él, fuertes, y los hechos se produjeron en dos calles perfectamente iluminadas, siendo el valor de lo sustraído sólo 30€, en el segundo caso.

En el segundo motivo se había suscitado la cuestión de la prueba que le había sido denegada, pero ya fue resuelta en sentido negativo en Auto previo dictado por esta Sección.



SEGUNDO.- La jurisprudencia ( SSTS 127/2014 de 25 febrero y 259/2017 de 6 abril ) interpreta que del propio texto de la ley se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor, que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS nº 610/1998, de 30 abril); y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así en presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse ' además' las restantes circunstancias del hecho.

En ese sentido se ha considerado compatible el uso de armas o instrumentos peligrosos con una menor entidad de la violencia o intimidación, al tiempo que se ha excluido su aplicación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS nº 355/2000, de 28 febrero), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación: colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS nº 659/2008, de 24 septiembre).

Y también se ha rechazado que las manifestaciones del autor advirtiendo a la víctima de la no causación de males físicos si obedece sus indicaciones, puedan considerarse fundamento de la menor entidad de la intimidación, en tanto que, precisamente, suponen la amenaza de utilización inmediata del arma o instrumento peligroso que se coloca sobre el cuerpo del amenazado ( STS nº 458/2009, de 13 abril).

Por su parte la STS 207/2006 de 7 febrero recuerda que su apreciación está sujeta a una doble condición.

Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar este tipo atenuado que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad.

En el primer caso consta que el acusado agarró fuertemente por un brazo a la víctima y le amenazaba con pegarle dos tiros mientras mantenía su otra mano oculta a la altura de la cintura, pero que Norberto logró soltarse y huir de allí. En el segundo que había agarrado por el cuello a la víctima y cogiéndole una mano la puso en su costado diciéndole que llevaba una pistola allí, al tiempo que le pedía en dinero, consiguiendo 30€.

Trasladando a estos dos casos la doctrina antes expuesta, no existe ningún obstáculo para apreciar el tipo atenuado, pues no consta que se hubieran empleado armas o instrumentos peligrosos, ni llegó a exhibirse tampoco la pistola delante de ellos. La fuerza empleada al agarrar por el brazo o por el cuello a las víctimas no puede considerarse tampoco suficiente, y la cantidad obtenida de ese modo en el primer caso fue nula, y la del segundo fue escasa, con lo que no se vulnera el principio de proporcionalidad. Por último, atendiendo a las circunstancias de tiempo y lugar, consta que los hechos se cometieron en calles amplias y donde suele haber movimiento de personas a las horas mencionadas, pues aún era verano.

No se entra a analizar la cuestión referida a la circunstancia modificativa de la responsabilidad derivada del consumo de estupefacientes, al haberse planteado como derivada de la prueba solicitada y que no fue admitida en su momento.



TERCERO.- En cuanto a penalidad, no es aplicable el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27-2-98 sobre el apartado 3 del art. 242 CP, pues con la reforma de la LO 5/2010 este tipo se recoge en el actual 242.4 CP, que se refiere ya 'a la pena prevista en los apartados anteriores', lo que impide el recorrido dosimétrico aplicado por la jurisprudencia existente sobre el texto del art. 242 anterior ( STS núm. 238/2019 de 9 mayo).

Siendo la pena prevista en el art. 242.1 CP de prisión de dos a cinco años, en el primer caso se reduce un grado por la aplicación del aptdo. 4, y otro por la tentativa, al poderse considerar acabada. Lo que nos lleva a una pena de 6 meses y 1 día a 1 año. En el segundo caso sólo se reduce en un grado por el tipo atenuado, al que corresponde una pena de 1 a 2 años, que debe fijarse en la mitad inferior al haberse apreciado la atenuante de reparación del daño, esto es, de 1 año y 1 día a 1 año y 6 meses.

Atendiendo al resto de circunstancias reflejadas en la sentencia apelada a la hora de determinar la pena, se establece en 9 meses para el primer delito y de 1 año y 3 meses para el segundo.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Hugo contra la sentencia de 29/10/2019 dictada los autos de Juicio Oral nº 154/2019 del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , que revocamos en parte, y en consecuencia le condenamos como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 237, 242.4 y 16 CP, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN. Y como autor de un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.4 CP, consumado, con la atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, y sin hacer especial condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.