Sentencia Penal Nº 354/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 28/2017 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: VS
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000028/2017
NIG: 3803843220150018370
Resolución:Sentencia 000354/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000111/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: NUM000 NUM000
Querellado: Gloria ; Abogado: Jesus Manuel Escaño Rabaneda; Procurador: Yolanda Morales Garcia
Querellante: Herminia ; Abogado: Aurelio De La Vega Feliciano; Procurador: Maria Candelaria Rodriguez
Gonzalez
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de noviembre de 2019.
Vista en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa Procedimiento
Abreviado número 3891/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Tenerife, Rollo de esta Sala
22/2017, por delito de Apropiación indebida y estafa, contra Dña. Gloria , nacida el NUM001 /1948, hija de D.

Benjamín y de Dña. Mariola , con DNI núm. NUM002 , en la que son parte Dña. Herminia , como acusación
particular, representada por la Procuradora de los Tribunales la Sra. Rodríguez González y defendiendo sus
intereses el letrado Sr. dela Vega Feliciano, el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, y la acusada
de anterior mención, representada por la Procuradora de los Tribunales la Sra. Morales García y defendida por
el letrado el Sr. Escaño Rabaneda, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos de Millán Hernández, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron por Querella presentada el 14 de octubre de 2015, por presunto delito de apropiación indebida y estafa, dando lugar a la incoación de diligencias previas 3891/2015. Practicadas las oportunas diligencias, la querellante, el Ministerio Fiscal y la defensa, formularon sus respectivos escritos de calificación provisional. Tras el dictado del auto de apertura de juicio oral y remisión de las actuaciones a esta Audiencia para enjuiciamiento se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 21 de octubre de 2019 el cual tuvo lugar con asistencia de las partes, practicándose las pruebas propuestas con el resultado que obra en el acta al efecto extendida por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, introduce una alternativa en su conclusión segunda, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 o subsidiariamente un delito de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con el artículo 248 del CP, del que resulta responsable en concepto de autora sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando las penas de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, multa con extensión diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, e indemnización a Herminia , en la cantidad de 46231,41€.

La Acusación Particular eleva sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando la querellante los hechos como constitutivos de un delito a) de estafa del art. 248 del Cp y agravada por el apartado 1º y 6º, del punto 1 del art. 250, y 250.2 del mismo texto legal y delito b) continuado de Apropiación Indebida tipificado en el art. 253, y en relación al 250.1.6º y 74.1, ambos del CP, considerando responsable a la acusada en contepto de autora sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando las penas por el delito de estafa 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como para acceder a cargos o empleos de la función pública. Por el delito de apropiación indebida solicita la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para el tiempo que dure la pena, así como para acceder a cargos o empleos de la función pública. Solicita indemnizar a Herminia , en la cantidad de 152.011,44€

TERCERO.-La defensa de la acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS El 13 de abril de 2015, Herminia otorgó una escritura notarial de poder general (en la notaría de María ), número de protocolo 342, a favor de Gloria , con D.N.I. NUM002 , mayor de edad, (hija de Benjamín , con quien Herminia había contraído nupcias el 12 de enero de 1996), poder general a través del cual facultaba a Gloria , para que en su nombre pudiera realizar, entre otras facultades, comprar, permutar, vender, enajenar, ceder, traspasar o en cualquier otra forma toda clase de bienes muebles o inmuebles.

Haciendo uso de las citadas facultades, Gloria , en su propio nombre y en representación de Herminia , en virtud del mencionado poder, mediante autocontratación adquiere por título de compraventa, la casa, número NUM003 del bloque NUM004 , en el término municipal de Santa Cruz de Tenerife, en el BARRIO000 , Grupo de edificación DIRECCION000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Cruz de Tenerife, al tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , finca número NUM008 (antes NUM009 ), referencia catastral NUM010 , por el precio de 24.300 euros, indicando que la cantidad de 10.000 euros se transfiere de una cuenta corriente de Herminia y el resto del precio, 14.300 euros, se pagaría en un plazo de 10 años, sin aplicación de interés alguno.

De dicha vivienda aparece como anterior titular del dominio Benjamín , padre de Gloria (la acusada), que adquirió la citada finca urbana por escritura pública, de fecha 14.10.1999, habiéndole transmitido la nuda propiedad con carácter privativo, a su mujer (en segundas nupcias) Herminia , por escritura pública de fecha 02.10.2014, pocos meses antes de su fallecimiento. En la escritura de testamento abierto, de fecha 28 de marzo de 2000, Benjamín disponía que la citada vivienda fuese adjudicada a la acusada, su hija Gloria ('la casa del BARRIO000 ').

No ha quedado acreditado que Gloria haya hecho uso de las facultades del citado poder notarial general en contravención o incumplimiento de confianza alguna. Ni que Herminia careciera de conocimiento o consciencia del alcance de las facultades que confería mediante el citado poder general otorgado a Gloria . Ni que las cantidades que aparecen reflejadas en las citadas escrituras públicas, como precio de la transmisión de dominio, se hubieran percibido realmente por los supuestos vendedores.

Tampoco ha quedado acreditado que las transferencias bancarias de 20.326,29, 1.905,15, 300,00 y 300,00 euros; reintegro de 1000,00 euros; traspaso a libreta abierta de 11.000,00, 3000,00 euros, pago traspaso 180,00 y 14.000,00 euros se realizaran con engaño, vulneración de confianza, abuso de relaciones personales o con apropiación para sí, en perjuicio de otro.

En una cuenta bancaria aparece como única titular Gloria , en otra cuenta bancaria, Gloria , ostentando Herminia , firma reconocida y en la cuenta corriente NUM011 , de la Caixa, Herminia figuraba con su marido, si bien ésta carecía de trabajo y dependía económicamente de aquél.

Fundamentos

PRIMERO. - La prueba practicada en el juicio oral, consistente en la declaración de la acusada, Gloria , y testifical de Herminia , María (notaria), Rocío y Rosana , Carlos Francisco y pericial (por reproducida), no permite formar convicción acerca de la realidad de los hechos denunciados con la certeza que exige la condena en vía penal, pues este Tribunal alberga dudas razonables sobre la actuación de la acusada, (delito de estafa y de apropiación indebida), lo que conduce a la aplicación del principio 'in dubio pro reo' y a decretar, en consecuencia, la libre absolución de la acusada.

En este sentido, la testigo María (notaria) afirmó, bajo juramento, haber estado presente en la firma de la escritura de poder otorgado por Herminia , a favor de Gloria , advirtiendo a la poderdante de las facultades que otorgaba a la apoderada, apercibiéndole del alcance y contenido de la citada escritura pública de poder, sin que advirtiera que la otorgante no tuviera pleno conocimiento del alcance de las facultades que concedía.

La acusada, en el acto del juicio oral, relató las buenas relaciones que mantenía con su padre y con Herminia y señala que, estando éste enfermo y consciente de la gravedad de sus dolencias y cercano el fallecimiento, le pidió que se desplazara a la isla de Tenerife, habiendo acordado los tres (su padre, Herminia y Gloria ), en diversas ocasiones, que la vivienda en la CALLE000 , fuese para ella y que para ello Herminia le daría un poder notarial que permitiera ponerla a su nombre, utilizando la compraventa a efectos fiscales, siendo en realidad una actuación ficticia o simulada (sin precio real), poder que efectivamente le otorgó, como se había acordado con su padre antes de fallecer y mediante el cual puso a su nombre la mencionada vivienda.

La relación con Herminia se deterioró no precisamente por la venta de la casa, que la acusada personalmente comunicó a Herminia , sino por no dedicarle más tiempo, que no podía ofrecerle al encontrarse su madre enferma y tener cinco hijos.

En cuanto a las transferencias bancarias, narró que todos los movimientos se los comunicaba a Herminia , a pesar de pertenecer el dinero exclusivamente a su padre. Que el dinero retirado de la cuenta el día de su fallecimiento lo realizó siguiendo sus instrucciones quien le proporcionó las claves bancarias. Y que en las cuentas de su padre figuraba también Herminia , habiendo retirado ésta, desde abril hasta septiembre, la cantidad de 9.000,00 euros.

La declaración de Herminia incurre en omisiones e incoherencias, pues declara que Gloria la engañó porque no sabía que era un poder general, que 'pensó que era para arreglar su pensión y los papeles', pero reconoce que le mostró la escritura de compraventa de la vivienda que había realizado con el citado poder que le había otorgado.

En relación con la cuenta en la Caixa expresa Herminia que 'había bastante dinero' (porque 'así se lo había dicho su marido', lo que evidencia de quién era el dinero), pero que desaparecieron cantidades, retiradas por Gloria , no siendo cierto que el testamento de su marido dijera que la casa fuera para su hija, que ella no trabaja, pero que pagó a su marido el precio de la compra de la mencionada vivienda (sin llegar a justificar, sin embargo, el abono del precio de la vivienda), ni prestar atención a la modalidad de pago que figura en la escritura pública de compraventa, autorizada por la notaria Ana María Álvarez Lavers, núm. de protocolo 1855, de fecha 2.10.2014, que establece que el precio de 24.000,00 euros debía abonarse en el plazo de 5 años, reservándose su marido el usufructo vitalicio (f.172-183). Ni se ajusta al contenido del testamento de Benjamín , en el que dispone que se adjudique a su hija Gloria 'la casa del BARRIO000 ' (f. 186), mientras que a su mujer Herminia le deja el usufructo vitalicio de la citada casa y la renta mensual en las condiciones del retiro de la compañía de petróleos y la parte que le pudiera corresponder por la pensión de viudedad de la Seguridad Social (f. 184-188). Lo que coincide con las declaraciones de la acusada, que desde la instrucción viene recalcando que la voluntad de su padre era dejarle la citada vivienda y que, 'si se hizo la compraventa de su padre de Herminia fue para evitar que fuera embargada en el futuro por las deudas de su hermano' (f.

151 y vto), sin que ésta ( Herminia ) tuviera que abonar precio alguno, llegando los tres a un acuerdo para que después Herminia otorgara 'un poder a los indicados efectos'.

A pesar de las versiones contradictorias de las partes sobre la veracidad de los hechos, la Sala, sin embargo, otorga veracidad a la declaración de la acusada, que no incurre en contradicciones, al admitir, desde la instrucción y en el acto del juicio oral, no haber abonado precio alguno por la compraventa de la vivienda, y haber utilizado las claves bancarias de su padre para disponer del dinero que éste tenía en sus cuentas.

Todo ello viene corroborado por la declaración de la testigo, la notaria María , por las declaraciones de Rocío , que desempeñó labores de limpieza de la casa, que declaró que el padre de Gloria le dijo que 'su hija era muy responsable y que le iba a dejar la vivienda y su dinero'. Y también por la declaración del testigo Carlos Francisco , que igualmente expuso que ' Benjamín , con el que tenía amistad, le manifestó que su intención era dejar todo a su hija Gloria y una parte a Herminia '. Y que el dinero era 'parte para su ex-mujer y una parte para Herminia , porque ésta última no tenía a dónde ir'. Y por la declaración de la testigo, Rosana , que declaró que ' Herminia entendía todo perfectamente' y que tuvo conversaciones con Benjamín que le dijo que pretendía tramitar 'las cosas para que Gloria fuera la heredera' y que Herminia 'se quedara con su pensión'.

Por todo ello, no habiendo llegado la Sala mediante la prueba aportada al nivel de convencimiento necesario que permita excluir cualquier duda razonable y alcanzar la mínima certeza objetiva exigible para apreciar el delito de estafa, al no haberse acreditado la utilización de engaño bastante para producir error en otro induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, teniendo en cuenta, como expresa la STS 1386/2018, de 13 abril, que 'el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria (.)'. En el presente caso, no cabe estimar engaño alguno, a tenor de la declaración de la titular de la notaría, la existencia de dos compraventas sucesivas y simuladas (sin precio); el contenido de la disposición testamentaria de Benjamín , así como las declaraciones testificales antes mencionadas.

En consecuencia no cabe apreciar ninguno de los delitos imputados a la acusada, en los términos exigidos en los artículos 248, 249, 250.1 y 6º, 252 y 253 del CP, ya que no cabe reputar engaño bastante para producir error, ni por ello apreciar lo dispuesto en el artículo 250.1.1º y 6º, ni exceso en el ejercicio de facultades de administración de un patrimonio ajeno o apropiación para sí de dinero, ya que como declara la STS 75/2019, de 17 de enero, 'cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que, como consecuencia de este acto, se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/06, de 17 de julio; 707/12, de 20 de septiembre o 648/13, de 18 de julio)'. En el caso de autos no cabe deducir ninguna obligación exigible a la acusada, hija del titular del dinero a la que el causante proporcionó las claves bancarias para poder operar con sus cuentas bancarias, ni se ha acreditado que los actos de disposición por parte de la acusada fuesen ilegítimos o excediéndose de las facultades. Ni que haya causado perjuicio a Herminia , ya que no se ha acreditado que el efectivo de las cuentas le perteneciera, ya que el hecho de figurar en la cuenta corriente como cotitular o titular supone 'per se' que fuera de ella el dinero, pues el TS viene reiterando que, 'aunque los cotitulares de una cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al banco, el hecho de figurar una de las partes como cotitular de aquella cuenta bancaria no significa que exista un condominio sobre los fondos, debiendo estarse a las relaciones internas entre los cotitulares' ( ATS 681/2017, de 6 de abril).

Por todo ello, decae la justificación de una condena por dichos delitos, por lo que debe dictarse en favor de la acusada una sentencia absolutoria.



SEGUNDO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1 y 2, párrafo 2º de la L.E.Crim., las costas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Gloria del delito de estada y apropiación indebida por el que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona. Se declaran las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hállandose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.