Sentencia Penal Nº 354/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 906/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46145-41-1-2010-0001090
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 000906/2019-FE -
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000247/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE VALENCIA
Instructor JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 XATIVA PAB 70/13
SENTENCIA Nº 354/19
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Iltmos. Sres:
Presidente
D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE
Magistrados
D. JOSE LUIS FENELLOS PUIGCERVER (Ponente)
Dña. ALICIA AMER MARTÍN
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En Valencia, a doce de julio de dos mil diecinueve
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia N.º 173/2019,
de fecha veintitrés de abril de dos mil diecinueve, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL N.º UNO DE
VALENCIA, en rollo con el número 000906/2019 .
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Dña. Ruth , representado por la Procuradora de
los Tribunales Dña. M.ª Pilar Torregrosa Medina, y en calidad de apelado, D. Pedro Francisco , representado
por la Procuradora Sra. García Antich, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal representado por Dña. Silvia
Carcelén; ha sido Ponente el Magistrado D. JOSE LUIS FENELLOS PUIGCERVER, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'En fecha quince de junio de dos mil siete, D. Pedro Francisco , en su condición de administrador único de la mercantil Creaciones Olmo, S.L., suscribió contrato de compraventa con Dña. Ruth sobre la vivienda proyectada en segunda planta elevada correspondiente a la puerta NUM000 del edificio a construir en el solar sito en la CALLE000 de la localidad de Canals por precio de 113.591 euros más IVA. A la firma del contrato la Sra. Ruth hizo una transferencia bancaria por importe de diez mil euros a favor de la mercantil Creaciones Olmo, S.L., según los términos del contrato como parte del precio pactado. D. Pedro Francisco en fecha diecisiete de marzo de dos mil seis y en representación de la mercantil Creaciones Olmo, S.L., había suscrito con la propietaria de la finca donde se iba a levantar el edificio un contrato de permuta de solar por obra. La mercantil Creaciones Olmo, S.L., había presentado ante el Ayuntamiento de Canals en fecha veintiocho de septiembre de dos mil seis instancia en la que solicitaba licencia de obras acompañando el proyecto básico y posteriormente presentó proyecto de ejecución de ocho viviendas, planta baja comercial y semisótano con garaje en CALLE000 sin número, visado por el Colegio Oficial de Arquitectos el veintinueve de noviembre de dos mil seis. En fecha veinte de diciembre de dos mil seis se concedió la licencia de obras mayores que junto con la liquidación del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras se notificó a D. Pedro Francisco el veintitrés de enero de dos mil siete. D. Pedro Francisco se había comprometido con la Sra. Ruth a construir la promoción de viviendas y entregar antes del quince de junio de dos mil diez la que era objeto de contrato pero no inició la ejecución por falta de financiación y buscó un constructor contactando con D. Blas administrador del Grupo Ortega Procons, S.L., quien con fecha veintinueve de octubre de dos mil ocho solicitó la transmisión de la licencia de obras lo que se acordó por resolución de la Alcaldía de fecha trece de enero de dos mil nueve.

D. Pedro Francisco no devolvió a la Sra. Ruth los diez mil euros recibidos a cuenta ni resolvió el contrato firmado con ella. No se ha acreditado suficientemente que D. Pedro Francisco al tiempo de concertar la venta de la vivienda a construir en la promoción proyectada tuviera intención de no cumplir su obligación. No se ha acreditado suficientemente que D. Pedro Francisco no empleara el dinerario recibido en gastos inherentes a la promoción y construcción de las viviendas.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'ABSUELVO a D. Pedro Francisco del delito de falsedad en documento privado, del delito de estafa y del delito de apropiación indebida de que venía siendo acusado en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales en él causadas.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dña. Ruth se interpuso en fecha diez de mayo de dos mil diecinueve recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, la Magistrada de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso, presentando el Ministerio Fiscal en fecha veintidós de mayo de dos mil diecinueve escrito en que manifestaba no oponerse a la estimación del mismo, y en fecha veintisiete de mayo de dos mil diecinueve se presentó escrito de oposición a dicho recurso por la Procuradora Sra. García Antich, en nombre y representación de D. Pedro Francisco . Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el día cinco de junio de dos mil diecinueve, produciéndose la deliberación el día veintiocho de junio de dos mil diecinueve, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos, eliminando la referencia ' no se ha acreditado suficientemente que D. Pedro Francisco no empleara el dinerario recibido en gastos inherentes a la promoción y construcción de las viviendas'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente alega la existencia de error en la apreciación de las pruebas, señalando que conforme a las mismas que procede a valorar, se demuestra la existencia de apropiación del dinero recibido determinante del ilícito penal del que era acusado el recurrente. El Letrado del acusado impugna el recurso señalando que no quedó acreditado en el juicio que el dinero entregado por el recurrente y recibido por la acusada no fuera utilizado para la conclusión de la promoción inmobiliaria, no existiendo ánimo del acusado en incumplir lo convenido.



SEGUNDO.- La lectura del recurso se funda todo él en considerar que se ha producido un error en la valoración de las pruebas, y que de ser tenidas en cuenta en la forma que señala, conllevarían la condena del acusado.

En consecuencia reproduce en segunda instancia las mismas alegaciones que ya hiciera en el acto del juicio, y que fueron descartadas por la sentencia en atención a la argumentación extensamente señalada en el fundamento jurídico primero del recurso.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial a este respecto es uniforme y pacífica y señala que, salvo error relevante y patente en la valoración de la prueba, indicado expresamente en el recurso, no procede corregir dicha valoración realizada por el juzgador de instancia tras presenciar con la debida inmediación las pruebas practicadas. Así, la Sentencia número 426/2016, de fecha 30 de junio del pasado año 2016, de la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia , señala que 'como ya es sabido, la valoración de la prueba practicada en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Y también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce de la apelación no está destinado a suplantar la valoración realizada por el Juez sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los acusados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. Pues bien la argumentación de la recurrente no respeta esos márgenes, sino que, por el contrario, quiere suplantar la valoración del Juzgador por otra a la que nos invita a adherirnos... La motivación de la Sentencia recurrida, por mucho que no satisfaga a la recurrente, es bastante y razonada, se basa en la prueba practicada en la vista oral y, a través de ella, se da respuesta a las cuestiones suscitadas en el plenario por la acusación y las defensas '.

Por tanto, aun cuando legítimamente las partes, e incluso el Tribunal de apelación, pueda discrepar de la valoración prima facie que se efectuó de las pruebas por la juzgadora de instancia, debe respetar su contenido salvo que haya incurrido en error manifiesto o que el resultado de las pruebas declarado no conduzca conforme las reglas de la lógica a la consecuencia absolutoria o condenatoria que haya emitido.



TERCERO.- Hemos de destacar que la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el nuevo párrafo tercero del apartado segundo del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dispone que ' cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la Sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' . Y el nuevo artículo 792.2, primer párrafo, de esta Ley establece que: ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la Sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.' Explicando también la sentencia del Tribunal Supremo número 892/2016, de 25 de noviembre , que: ''La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de Sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó con la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado en numerosas Sentencias posteriores (entre muchas otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero , o la más reciente 191/2014, de 17 de noviembre ). El eje argumentativo discurre por las exigencias derivadas de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Toda condena, si quiere guardar absoluta fidelidad a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta; y practicada en una audiencia pública en que se dé al acusado oportunidad de contradecir la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación (u otro tipo de recurso devolutivo) se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que dependa la condena ex novo del acusado, no puede prescindirse de la celebración de una vista pública en segunda instancia para que el órgano ad quem pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los tres principios apuntados exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a testigos, peritos y acusados, dado el carácter personal de estos medios de prueba, para su propia valoración y ponderación. Solo así quedan investidos de capacidad para corregir el juicio histórico efectuado por el órgano de instancia. No cabe una modificación de los hechos probados que conduzca a una condena que revierte la absolución o agrava la recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Ese axioma queda reforzado por el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal.... Una serie de pronunciamientos de los últimos años del Tribunal Europeo de Derechos Humanos referidos precisamente a España hacen descarrilar la perdurabilidad de una interpretación amplia del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el sentido de mantener su capacidad de operar contra reo en materia penal.... Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio' .

Así, y descendiendo al caso que nos ocupa, en primer lugar no existe contradicción interna en la sentencia; y en segundo lugar, no se manifiesta en el recurso infracción alguna de derechos fundamentales en el desarrollo del plenario; y en tercer lugar, tampoco se enuncia que del relato de hechos probados se desprenda claramente la comisión de conducta delictiva por el recurrente, que este tribunal de oficio tampoco aprecia.

Por ello, como ya dijimos en sentencia de 29 de diciembre de dos mil diecisiete , la nueva regulación del recurso de apelación sólo permite la anulación de lasentencia absolutoria por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, e impide en sede de apelación condenar al acusado tras ser absuelto en la instancia (o agravar su condena), y, no habiéndose solicitado en esta litis, ni aun de forma subsidiaria, por la acusación particular o por la representante del Ministerio Fiscal, la anulación de la sentencia, sino la revocación del pronunciamiento absolutorio y el dictado por el tribunal de otra sentencia de naturaleza condenatoria, el recurso debe ser desestimado, ya que, repetimos, la pretensión de la parte apelante de obtener una sentencia condenatoria mediante una modificación de la valoración probatoria efectuada en primera instancia sin haber presenciado la prueba y sin haber oído al acusado está en oposición con todo el cuerpo jurisprudencial antes aludido. La sentencia detalla las razones por las que, a partir de la prueba practicada, alcanza tal conclusión y lo hace valorando la prueba personal practicada, y la existencia o no de error en la misma debería conducir a la anulación de la misma para que se dictara una nueva por quien ha pronunciado la anterior o, en caso de que su imparcialidad se considerara comprometida, a extender los efectos de la anulación al acto del juicio oral, procediendo por ello su repetición por el órgano de instancia competente, pero para que ello proceda debe contenerse dicha petición en el suplico del escrito de recurso; al no haber sido solicitado, no sería posible estimar en su plenitud, en su caso, el recurso, sino, en caso de apreciar error manifiesto, proceder a decretar la nulidad de la sentencia, y en su caso por ver comprometida la imparcialidad con sus manifestaciones dadas en dicha resolución, del acto del juicio, para que, por parte de otro integrante del poder judicial conforme las normas internas de sustitución se procediera a celebrar nuevo juicio y dictar nueva sentencia conforme la prueba practicada.



CUARTO.- Así, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones'.

Y, en la presente sentencia, se procede, en el primer fundamento jurídico, a analizar de forma concienzuda y detallada hasta siete motivos por los cuales de la prueba practicada, la misma no es suficiente para dictar un pronunciamiento de condena. En todos ellos se descarta la existencia de engaño previo suficiente para fundamentar una conclusión condenatoria por la comisión de un delito de estafa, conforme la valoración de la prueba testifical, que descartan la existencia de dolo inicial, y dicha conclusión, aunque pueda discutirse, se fundamenta en el análisis de la prueba practicada con inmediación obedeciendo a un razonamiento racional y lógico, sin que ni sea notoriamente ilógica, ni tampoco claramente incongruente, no poniéndose en discusión la misma tachándola de arbitraria en el recurso interpuesto.



QUINTO.- En cuanto a la comisión de un delito de apropiación indebida, debemos partir de que, en el escrito de acusación, se señala que 'el denunciado no ha entregado a la denunciante dicha vivienda por la cual cobró 10.000 euros a cuenta del precio total. El denunciado tampoco comunicó a la denunciante que no iba a construir dicha finca, ni resolvió el contrato de compraventa y en el solar en cuestión... otra empresa constructora ha construido otra finca distinta, y las viviendas de la misma han sido vendidas a otras personas.' Pues bien, en el relato de hechos probados se reconoce este hecho, pero se desestima que tengan relevancia penal señalando que 'No se ha acreditado suficientemente que D. Pedro Francisco no empleara el dinerario recibido en gastos inherentes a la promoción y construcción de las viviendas.' Y la conclusión absolutoria para ello se fundamenta, motivo séptimo del fundamento jurídico primero, en que 'la recepción del dinero lo fue a cuenta del precio pactado por la adquisición de la vivienda en segunda planta puerta tres del edificio a construir - como reza la estipulación tercera del contrato firmado entre las partes-. La consecuencia inmediata es la imposibilidad de subsumir la recepción de la suma percibida como parte del precio entre los títulos posesorios 'que obligan a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona'. El dinero entregado a cuenta del precio total pactado por la venta pasaba a ser propiedad del acusado' Sin embargo, dicha conclusión carece de lógica, tanto sistemática, como jurídica. Sistemática, por cuanto si de ello se desprende que no existía apropiación por que el dinero era propiedad del acusado, carece de sentido el que se señale como hecho probado que no ha quedado acreditado suficientemente que el acusado no empleara el dinerario recibido en gastos inherentes a la promoción y construcción de las viviendas. Y jurídico, por cuanto se elude la posibilidad, señalada en el recurso de apelación y que también podía colegirse del recurso de apelación, de que se produjera un delito de apropiación indebida mediante la distracción de los bienes, conforme el artículo 252 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos.

Hemos de recordar que, conforme la actual jurisprudencia, aplicable también al artículo 252 en su redacción vigente en la fecha de los hechos, con respecto a las cantidades recibidas a cuenta o en concepto de señal, a la que se alude en el escrito de apelación de la acusación particular, tal y como dijimos en sentencias de dieciocho de octubre de dos mil diecisiete y de seis de abril de dos mil dieciocho , ' cabe recordar, como hace laSentencia del Tribunal Supremo 42/2018, de 25 de enero , que examina ampliamente esta cuestión y los precedentes jurisprudenciales sobre la relevancia penal de la falta de constitución del aval ycuenta separada previstasen la Ley de Ordenación de la Edificación (Disposición Adicional Primera) que dejaba vigente elartículo 6 de la Ley 57/1968, de 27 de julio hasta que resultó finalmente derogado por laLey 20/2015, de 14 de julio, y por tanto aplicable a los hechos enjuiciados por resultar bajo la vigencia de laLey 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, el 27 de mayo de dos mil diecisiete se celebró Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el que se adoptó el siguiente acuerdo: '1.- En el caso de las cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de lasviviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicionalprimera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de ordenación de la Edificación, en la redacción dada por laLey 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través decuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2.- Cuando lascantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de lasviviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 del Código Penal , si concurren los elementos de cada tipo.' Siguiendo, por tanto la sentencia citada y la que esta cita ( sentencia del Tribunal Supremo406/2017 de 5 de junio ), cabe deducir, en el caso analizado, que la falta de constitución de aval o apertura decuenta separada por parte del Promotor, como en este caso se produce, no puede encuadrarse en el delito de apropiación indebida, toda vez que no consta que las cantidades recibidas se hayan empleado para finalidad distinta que la construcción de lavivienda, siendo además que la construcción de esta se ha producido y por tanto no ha podido existir distracción o apropiación indebida alguna ya que efectivamente lascantidades entregadas se destinaron a la construcción de lavivienda en cuestión, y por tanto es imposible que se aplique tal tipo delictivo cuando las cantidades anticipadas se aplicaron a la finalidad prevista, con independencia de que los compradores tuvieran o no derecho a pedir la rescisión del contrato o a ser indemnizados o no por el incumplimiento que imputan al Promotor.

Pero es que, en la presente litis, existe una absoluta falta de acreditación de que el acusado dedicara, como señaló, la señal recibida para abono de otros gastos inherentes a la construcción. Y es que en el motivo segundo del fundamento jurídico primero consta que 'el acusado antes de la firma del contrato con la Sra.

Ruth había realizado actuaciones tendentes a la promoción y construcción de las viviendas; así, con fecha veintiocho de septiembre de dos mil seis presentó el proyecto básico y solicitó licencia de obras, en fecha veintiocho de septiembre de dos mil seis presentó el proyecto básico y solicitó licencia de obras, en fecha veintiocho de noviembre de dos mil seis depositó el aval en garantía de reparación de posibles desperfectos y aportó el proyecto de ejecución visado en fecha veintinueve de noviembre de dos mil seis por el Colegio Oficial de Arquitectos de la Comunidad Valenciana, y por resolución de la Alcaldía de veinte de diciembre de dos mil seis se concedió la licencia de obras mayores y se liquidó el impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras... lo que se colige de la prueba documental y en ello debe darse la razón a la defensa es que todas las actuaciones descritas fueron realizadas por el acusado de forma previa a la firma del contrato de venta de la vivienda y estaban claramente dirigidas al desarrollo de la promoción.' Y, por su parte, en el motivo cuarto se recoge expresamente que 'D. Blas , administrador de Grupo Ortega Procons, S.L., confirmó algunos de los hechos referidos por el acusado: Que buscaron a su empresa para realizar la construcción porque el banco no le prestaba el dinero al acusado, y que se incumplían los plazos y los compradores querían sus viviendas. El testigo manifestó que el acusado no le entregó cantidad alguna de lo que hubiera recibido de los compradores, que había cantidades pendientes del proyecto y la licencia no estaba pagada, que tampoco se obligó a subrogarse en los contratos que había firmado el acusado, que firmó un contrato propio con los propietarios del solar y que hizo un proyecto nuevo y contratos nuevos con los interesados...' Y concluye dicho motivo señalando que 'el acusado vino a decir que el valor de las entregas iniciales se gastó en arquitectos y permisos. En este particular no había acuerdo entre lo manifestado por el acusado y lo referido por el testigo, pero resulta inane a efectos del tipo penal de estafa del que se acusa pues es claro, y el testigo no lo negó, que algunos gastos sí que se habían acometido, como la redacción del Proyecto básico y del Proyecto de ejecución, que fue aportado al expediente administrativo antes de la intervención de Grupo Procons, y el Sr. Blas manifestó que no podía asegurar si el acusado había pagado o no cantidades.' Por ello, considera este tribunal que dicha conclusión referida en los hechos probados carece de suficiente actividad probatoria que la respalde, o al menos conforme se recoge en la sentencia, ya que únicamente se fundamenta en la declaración que a tal efecto realizó, de forma genérica, el acusado, quien se negó a responder a las preguntas de la acusación particular, que carece de soporte documental acreditativo de dichas pruebas, que se contradice con lo señalado por un testigo, y que no encuentra amparo en la valoración de la prueba realizada donde expresamente se señala que los gastos de licencia y proyecto fueron anteriores a la recepción de la señal por el comprador.

No siendo por ello tampoco acertada en términos jurídicos la consideración que dicho extremo es inane o carece de significación, no solo por cuanto entonces no se entiende que se incluya en el relato de hechos probados referencia a tal cuestión, sino por cuanto para la atribución al acusado de acción dolosa en cuanto al delito de administración desleal (apropiación indebida por distracción del dinero, en los términos del Código Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos), sí que presenta esencial relevancia, ya que no es carga de la acusación el probar un hecho negativo, cual es el que no se destine el dinero a la construcción, sino que la prueba de dicho destino que excluiría la conducta apropiatoria de la señal recibida no se contempla que se haya producido conforme el material probatorio que se expone en la fundamentación de la sentencia.

En conclusión, del propio relato de la valoración probatoria realizado en el acto del juicio no se puede llegar a formular el relato de hechos probados señalado, en cuanto a que 'No se ha acreditado suficientemente que D. Pedro Francisco no empleara el dinerario recibido en gastos inherentes a la promoción y construcción de las viviendas' , ya que lo que ha quedado acreditado precisamente es que no se ha acreditado suficientemente que D. Pedro Francisco empleara el dinerario recibido y con un destino legalmente establecido en la reserva de dicha señal, ni en gastos inherentes a la promoción y construcción de las viviendas. Por lo que, con independencia de que sea formalmente atípica el no destinar el dinero recibido 'a cuenta', esto es, como 'señal' de la reserva de piso que todavía estaba por construir en palabras del mismo acusado, siendo que no consta acreditado que se destinara dicho dinero a la construcción de dicha finca, la consecuencia jurídica de ello es la atribución dolosa de la autoría en el delito por el que fue condenado.

Se alega asimismo que como el dinero fue recibido a cuenta del precio de una vivienda, pasó a ser parte del precio de la misma, y propiedad del vendedor, por lo que no existía obligación de devolverlo. Pero la misma, introducida ex novo por la juzgadora en su fundamentación jurídica, ya que no fue objeto de alegación por la defensa del condenado o por el Ministerio Fiscal que, al menos formalmente y con independencia del contradictorio contenido de su por otro lado brillante informa con la elevación a definitivas de las conclusiones absolutorias, no se ajusta a la interpretación jurídica de la operación comercial, habiéndose referido en todo momento el acusado a la misma como 'señal', y siendo una entrega de una vivienda conforme proyecto, no ya construida y disfrutable por su titular, debiéndose estar al sentido del contrato, artículo 1281 del Código Civil , con independencia de los términos deficientes en que el contrato de adhesión presentado por el acusado a los compradores estuviera redactado. Recordando asimismo que dichas cantidades de dinero recibidas a cuenta constituyen, en palabras del Tribunal Supremo, sentencia 29/2006, de 16 de enero , una especie de depósito irregular que origina la necesidad de su devolución, señalando dicha sentencia, citada por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia de 24 de abril de dos mil quince , que 'en tal caso las cantidades fueron entregadas como anticipo del precio pero vienen a tener un carácter de depósito irregular, pues quien recibe el dinero no tiene libertad de disposición sobre el mismo, ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria, con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas, y sólo está facultado para disponer de dicho dinero con un fin único y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propia construcción de las viviendas. Como en el caso de la Sentencia nº 596/2010 de 18 de mayo , donde también se estimó el delito de apropiación diciendo que en los casos de aportaciones de dinero, de una vez o en sucesivas entregas, hechas para ser destinado por quien lo recibe para costear la construcción de una vivienda, que ha de recibir el aportante, la exigencia del tipo penal sobre el título posesorio, concurre tanto si se trata de una compraventa de cosa futura, que ha de construir el receptor del dinero entregado exclusivamente para ese fin, como si se trata de un arrendamiento de obra en el que el obligado a construirla cobra anticipadamente con análoga limitación de destino y aplicación del dinero recibido, como si es el caso de una cooperativa a la que se incorporan sus miembros con aportaciones dinerarias que la gestora o quien la administre ha de destinar a la construcción proyectada y para cuya consecución la cooperativa se constituye. Y lo mismo ocurrió en el caso decidido en la Sentencia de esta misma Sala nº 792/2003 de 2 de junio , en el que la entrega se hizo a un intermediario entre comprador y vendedor. La apropiación en estos casos, bajo la modalidad de distracción, concurre en la medida que el título de entrega del dinero, cuya propiedad adquiere el receptor, entraña una eventual obligación de devolver. Y aún en tales casos hemos cuidado de advertir que tal obligación, cuyo incumplimiento origina la ilicitud típica, se condiciona a que la compra no haya resultado fallida por causas imputables a los compradores ( Sentencia de esta Sala nº 844/2004 de 30 de junio ). '

SEXTO.- Ahora bien, ello no significa, como hemos señalado en el fundamento jurídico tercero, la estimación íntegra de la demanda y revocación del pronunciamiento absolutorio, sino únicamente la estimación parcial, con anulación de la sentencia, debiendo la Magistrada motivar cómo llega a la conclusión de que 'no se ha acreditado suficientemente que D. Pedro Francisco no empleara el dinerario recibido en gastos inherentes a la promoción y construcción de las viviendas' , o siendo que se pueda llegar a la contraria determinación de los hechos probados, extraer las conclusiones jurídicas y lógicas que procedan.

SÉPTIMO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Torregrosa Medina, en nombre y representación de Dña. Ruth , al que se adhirió el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- ANULAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, así como el acto de juicio oral de veinticinco de marzo de dos mil diecinueve, para que por la anterior celebrante proceda a su nueva elaboración y motivación.



TERCERO.- Declarar de oficio el abono de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.