Sentencia Penal Nº 355/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 948/2005 de 02 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Rollo de Apenación nº 948/05

Juicio Oral nº 187/04Juzgado de lo Penal núm. 3 de Reus

P. Abreviado núm. 54/04 Instrucción nº 3 de Reus

S E N T E N C I A

Iltmos Sres.:

PRESIDENTE

D. ANTONIO CARRIL PAN

MAGISTRADAS

Dña. SAMANTHA ROMERO ADÁN

Dña. MACARENA MIRA PICO

En Tarragona a 2 de mayo de 2007.

Visto en la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Luis Angel , representado por la Procuradora Dña. Montserrat Ramon de la Casa y defendido por el Letrado Sr Peña, contra la sentencia dictada por el Juzgado de la Penal nº 2 de Reus, con fecha de 23 de diciembre 2004, en procedimiento seguido por el delito de favorecimiento a la prostitución de menor, en el que figura como acusado el apelante, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilustrísimo Sr. D. ANTONIO CARRIL PAN.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaro probados los hechos siguientes:

"Se declara probado que el acusado Luis Angel , nacido el 26.02.1946 y sin antecedentes penales, desde la primavera del año 2003 y durante año y medio, ha mantenido de forma reiterada, en fechas indeterminadas, varias relaciones sexuales consistentes en tocamientos, masturbaciones o felaciones con el menor David , nacido el día 18.02.1989, a cambio de dinero y otros regalos de valor económico en contraprestación por los servicios prestados, a sabiendas de que David era menor de edad y que éste se dedicaba a la prostitución.

El acusado presenta una alteración de la conducta con trastorno adaptativo y enolismo crónico, encontrándose sus capacidades intelectuales y volitivas discretamente alteradas."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Luis Angel como responsable criminal en concepto de autor de un delito de favorecimiento de la prostitución de un menor, previsto y penado en el art. 187.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16 meses a razón de 3 euros como cuota diaria, con arresto sustitutorio en caso de impago previsto en el art. 53 del C.P . Se imponen el acusado las costas causadas en este procedimiento."

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis Angel fundamentándolo en los siguientes motivos: Falta de motivación; error en la valoración de la prueba, inexistencia de conducta típica; vulneración del articulo 14CP , concurrencia de error sobre la ilicitud del hecho o alternativamente concurrencia de error vencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal; error en la aplicación del articulo 20.1 y 21.1 CP ; infracción del artículo 21.4 CP , concurrencia de la atenuante analógica de cooperación con la justicia; imposición de pena mínima en todo caso.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, por el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de la apelación invoca la falta de motivación de la sentencia por no manifestar la misma el supuesto del artículo 187.1 del CP en el que incluye la conducta sancionada del apelante.

El motivo se rechaza, pues es patente que el fundamento primero de la sentencia de instancia manifiesta que la conducta descrita en los hechos probados constituye un delito de favorecimiento de la prostitución de un menor.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso sostiene la atipicidad de la conducta del imputado ya que el menor ya estaba prostituido antes de mantener relaciones con el apelante y la relación entre ambos no era únicamente sexual sino que el menor iba a casa del apelante como amigo.

Para resolver conviene señalar que el artículo 187.1 CP comprende entre las conductas sancionadas la de favorecer la prostitución de un menor, y tal acción se entiende en el sentido de ayudar o servir a esa prostitución. Se castiga con ello las conductas que colaboran en la continuación en esa situación. En palabras de la sentencia del TS de 2 de julio de 2001 "este concepto de prostitución se contempla en este tipo de delito del art. 187.1 EDL 1995/16398 desde una perspectiva de futuro, pues lo que configura el ilícito penal no es la prostitución en acto, sino el hecho de que el comportamiento del sujeto activo del delito constituya una incitación para que el menor o incapaz se inicie (aunque sea en una época posterior) en tal actividad de comercio carnal o se mantenga en la que ya ejerce. Nos hallamos ante un delito en el que lo que importa para su incriminación no es el acto en sí mismo realizado, sino el que pueda servir como vehículo para esa dedicación a la prostitución, para iniciarse en ella, aunque sea después, o para mantenerse en la misma, repetimos. Se trata de un delito de mera actividad o de resultado cortado (Ss. 31.5.82 EDJ 1982/3536, 18.3.92 EDJ 1992/2661, 10.9.92, 22.1.97 EDJ 1997/60 y 19.5.97 EDJ 1997/3541, entre otras muchas)". Esta sentencia nos aclara que la determinación delictiva exige que se esté a las circunstancias concretas del caso y añade algo muy clarificador para el supuesto de autos y para rebatir la alegación del apelante respecto de la impunidad de su conducta: A tal efecto, conviene recordar aquí algo muy importante y que quedó recogido en el acuerdo de la mencionada reunión plenaria de esta Sala de 12.2.99 , y es que hay que estar a las circunstancias concretas del caso para poder decir si el comportamiento del acusado encaja o no en esta clase de infracción penal. Se acordó en tal reunión plenaria que debe examinarse cada caso, atendiendo a la reiteración de los actos y a la edad más o menos temprana del menor. Expresamente dijimos que en los casos de prostitución de jóvenes de 13, 14 ó 15 años ha de considerarse ordinariamente la relación sexual mediante precio como punible, con independencia de que el menor ya hubiese practicado la prostitución con anterioridad, pues a esa edad tan temprana el ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerarse suficiente a los efectos del delito del art. 187.1 CP EDL 1995/16398 (véase también la sentencia de esta Sala de 9.12.99 EDJ 1999/36415 , dictada en el caso Arny y la ya citada de 7.4.99 EDJ 1999/8570 ).

Partiendo de la referida doctrina y constatado que el menor de autos tenía menos de 15 años cuando comenzó a relacionarse con el apelante y que recibió de el no sólo dinero sino otros regalos de valor económico, tal y como se refiere en los hechos probados de la sentencia recurrida, se rechaza el motivo del recurso.

TERCERO.- Se invoca por la apelación la infracción del artículo 14 del CP .

El motivo no es más que un claro intento de imponer el propio criterio frente al reflejado en la sentencia de instancia, amplia y razonadamente expuesto, que avala la exclusión del referido error, destacando como especial y suficiente motivo de la exclusión el hecho de que ya en el año 2001 el acusado ya había sido detenido con anterioridad por agresión sexual a menor, circunstancias que en unión a las especificadas en la sentencia recurrida, cuya reiteración se hace inútil, justifican sobradamente la desestimación del motivo.

CUARTO.- Se invoca por la apelación la concurrencia de la eximente de alteración mental del artículo 20.1 y 21.1 del CP o, alternativamente, como eximente incompleta, ello en razón a que, según el recurso, del estudio clínico se extrae que la voluntad, juicio y contacto con la realidad del acusado se encuentran discretamente alteradas, no comprendiendo la ilicitud del hecho, ya que reconoce lo que ha hecho pero no entiende que sea un delito ni algo reprobable.

El motivo está en cierta manera relacionado con el anterior, pues lo que pretende es que el supuesto error respecto de la ilicitud de los hechos actúen en función de la apreciación de las circunstancias modificativas que invoca, en razón a lo que sí se rechazó la trascendencia del referido error, se impone también rechazar la invocación de las circunstancias, ya que en realidad el informe forense lo único que acredita es una discreta alteración de la voluntad y juicio del acusado insuficiente para la apreciación de las pretendidas circunstancias y que se estiman adecuadamente tratadas por el Juez a quo en el ámbito de la individualización de la pena, pues en modo alguno se acredita que el acusado presentara una anulación total de las facultades intelectivas y volitivas, que le impida comprender la ilicitud del acto o actuar conforme a esa comprensión, requisitos precisos para la concurrencia de la eximente. Así, la sentencia del TS de 24 de noviembre de 2003 señala: "La interpretación biológica psicológica, que realizó la jurisprudencia de esta Sala, obligaba a atender no sólo al origen o presupuesto biológico de la enajenación, sino también al concreto efecto que debe producir, y que consiste en una anulación o disminución de la capacidad intelectiva o volitiva. En el nuevo Código EDL 1995/16398 para que la anomalía o alteración psíquica exima de responsabilidad se precisa que el agente a causa de ella, "no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" al tiempo de cometer la infracción penal. Y esta modificación, al ampliar el ámbito del Código derogado EDL 1973/1704 , determina el que:

"cualquier anomalía o alteración psíquica", abarque no sólo las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la jurisprudencia al interpretar el concepto "enajenación", sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad. Ambas pueden servir de base, conforme al Código Penal EDL 1995/16398 , para la apreciación de esta causa de exención, siempre que produzca el mismo efecto psicológico, cual es que en el momento de la comisión del hecho delictivo, el sujeto, "no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión", situación y efecto psicológico que no consta acreditado, como antes se ha dejado expresado, en la persona del recurrente al cometer los graves hechos por los que ha sido juzgado"

En el caso de autos tampoco se encuentra acreditada la alteración de las facultades rectoras del acusado en entidad suficiente para justificar un tratamiento distinto al que le ha dado la sentencia de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse.

QUINTO.- Se invoca por la apelación la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.4 por haber reconocido ante la policía el acusado que el número de actos sexuales con el menor fue de 15 ó 20. El Juez a quo rechazó la aplicación de la atenuante, si bien tuvo en consideración la referida colaboración a la hora de graduar la pena a imponer.

Para resolver debemos partir de que la sentencia del TS de 16 de junio de2004 señala respecto de la atenuante analógica invocada que: "El fundamento de la circunstancia atenuante 4ª se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica del núm. 6º".

Por su parte la sentencia del mismo Tribunal de 27 de noviembre de 2003 señaló: "Ciertamente, que, tratándose de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, esta Sala excepcionalmente ha salvado la ausencia del requisito cronológico de la confesión y ha acogido como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe (sentencias de 20 de octubre de 1997 EDJ 1997/8597, 16 EDJ 1996/8259 y 30 de noviembre de 1996 EDJ 1996/9039, 22 de abril de 1999 , entre otras)". La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma "ratio" atenuatoria (S.T.S. 28.6.99 EDJ 1999/16660 ). En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º .

Partiendo de esa doctrina se impone concluir que el reconocimiento del dato referido por el recurso devino totalmente intrascendente en orden a la investigación del delito que ni se vió facilitada por ello ni tuvo influencia alguna en el resultado del enjuiciamiento, por lo que el motivo se rechaza.

SEXTO.- El recurso pretende la reducción de la pena al mínimo legal permitido invocando los hechos declarados probados, la concurrencia de una atenuante como mínimo y la confesión del acusado. Por su parte el Juez a quo alegó, como justificación de la pena impuesta, la concurrencia de la atenuante analógica de alteración mental, pero en contraposición la reiteración de la conducta por el acusado y la gravedad de la misma en atención a la edad del menor y su apariencia física que evidenciaba su minoría de edad. La conclusión del Juez debe mantenerse, pues es manifiesto que la conducta sancionada y la edad de la víctima la hace merecedora de una pena superior a la mínina solicitada. La conducta del apelante es muy reprobable no sólo por la condición de los actos sino por las graves consecuencias que individualmente para la victima y también socialmente entraña.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el número 2 del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente que se impongan las costas del recurso al recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación .

Fallo

Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por Luis Angel contra la sentencia dictada en 23 de diciembre de 2004, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus , cuya resolución confirmamos con imposición de costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.